宪法的“根本法”说之辩立

来源：《中国社会科学文摘》2023年第8期P117—P118

作者单位：华南理工大学法学院，原题《宪法的“根本法”说之辩立——驳“母法”说》，摘自《西南政法大学学报》2023年2期，王博摘

“母法说”理论存在着自身不可克服的矛盾：如果宪法的实施需要立法具体化，那么，宪法本身就没有直接的效力；反过来，如果认为宪法具有直接效力，就不应该需要立法的具体化。其实，“母法”这一概念虽然在新中国成立之前就已存在，而且宪法学者也普遍使用了“母法”这个概念，但只是用来对宪法地位的通俗的描述，并非科学和严谨的论述，更多的学者强调宪法的基础性地位，并没有在源和流的意义上描述宪法与普通法律之间的关系，“母法说”并没有成为通说。中央的权威论断都只使用了“根本法”“总章程”的表述，并没有使用“母法”这个概念。虽然有官方文件提到了“母法”，但恰恰否定宪法作为普通法律的唯一来源。

（一）制约权力是解读宪法作为“根本法”“高级法”的基本出发点

早在17世纪的英国，“根本法”主要是指法院或议会不得侵犯的法律规范。到了17世纪末，随着议会主权的兴起，作为高级法的根本法观念在英国逐渐衰弱了，而在美国却又以成文宪法的形式复活。现代政治学上讲的“根本法”指某种政体结构，比如美国宪法，或者表明一个法律体系中的某些规定，而这些规定已经牢固地树立起来，不能用普通的立法程序加以废除或修改。基本法一般与司法审查制度有密切的联系。可以看出，现代根本法理念强调的是通过成文宪法授予并规范国家权力，且通过强调宪法至上来规范和制约权力。“高级法”观念同样也起源于英美国家，而且比根本法更为源远流长，从英国《大宪章》中用于限制王权的“共同权利和理性”，到“法律之下的议会主权”理念，再到美国立宪实践中高于普通立法的成文宪法和司法审查制度的理论。其背后的基本逻辑是立宪至上：宪法是人民主权的产物，它是由作为主权的全体人民制定的，其效力必然高于由人民选举出来的代表多数人的代议机关制定的普通法律。从这个角度看，高级法的观念体现了立宪主义的本质要求，强调宪法具有最高的效力，以实现制约权力。

制约权力的实现方式主要有通过权力制约权力和设定权利制约权力两种方式，这也正是构成近现代宪法文本最主要的两大部分内容。“国家的根本法或基本法，高于其它法律，其阐明政府的体制、性质和应当遵守的基本原则，规定国家元首、行政、立法、司法等机关的组成、权力的分配、行使、限制和相互关系，以及公民的基本权利和义务等重大事项。”其中，权力制约权力方式又包括分权制衡、监督制约、正当法律程序以及比例原则等。而权利制约权力主要是通过设定基本权利来防止国家权力的侵犯。

总之，根本法观念和高级法观念在本质上是一致的，均强调制约权力的功能。宪法至上是权力制约的根本要求，立法权是由宪法授予的，其必须根据宪法行使，而普通法律是立法权行使的结果，因此，普通法律通过立法权与宪法形成了一种间接的调控关系。从立法权的来源和行使的角度来讲，宪法是一切普通法律的基础和依据，从内容上来讲，宪法并不必然，但在实践中有可能是普通法律的源。也就是说，宪法与普通法律之间的源和流的关系只是一种可能，而非必然。

（二） 我国宪法文本规定了“根本法”，而非“母法”

其实，我国宪法序言对宪法性质和地位已经作了非常明确的规定，并规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。正如刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中指出的，“它在我们国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。”这是对作为“总章程”的宪法的生动阐述。新时代以来，中国共产党更加注重全面依法治国中宪法的实施。党的十八大报告提出，要确保决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调，确保国家机关按照法定权限和程序行使权力。党的十八届四中全会决议中更是明确指出：“宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法……一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。”2015年2月2日，习近平总书记在省部级主要领导干部学习贯彻十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话再次强调，“把权力关进制度的笼子里，就是要依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力。”可以看出，无论是“总章程说”，还是“制度的笼子说”，其本质都是一致的，都是强调对权力制约和监督。

我国宪法文本本身的设计也充满对权力制约和监督的理念。首先，宪法的总纲部分规定了国家的基本制度，包括政治、经济、文化、社会、生态文明制度，以及国家的目标和政策，为整个国家权力，尤其是立法权行使提供了基础，指明了方向。该部分内容的具体实现往往需要进一步立法才能得到完善。例如《宪法》第10条规定了国家的土地制度中对农村和城市郊区的土地，“除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”以及“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。表明宪法赋予立法权在建构国家土地基本制度体系过程中的重要作用。对此，“母法说”往往将宪法条文具体化后的普通法律看成是“子法”，这个看法其实并不准确，应该说，它们本身就是宪法典的延伸，称为“宪法相关法”更为妥当。从实质上看，它们是宪法的组成部分，与宪法典中相关规范一起构成完整的国家法律制度体系。

其次，基本权利规范部分也体现了制约国家权力的理念。我国宪法中关于基本权利规范的基本框架结构是先规定了具体的基本权利内容，同时又以但书的形式，规定限制这些基本权利的行使。比如，关于自由权的规范，第35条规定中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。同时，第51条规定中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。该条中“合法”是对公民自由和权利行使边界的限制，在理解基本权利时要将这两个条款结合起来。如果根据通说“母法说”，将“合法”理解为“合普通法律”，即人们行使基本权利的具体范围是由普通法律规定，这实际上是将宪法规范效力的实现依赖于立法，就会造成立法僭越宪法、宪法效力被虚置的实际后果。这就严重偏离了制约权力的基本理念。对此，吴家麟先生提出：“在宪法中也不应多处说‘依法’如何如何，说‘依法’首先要依宪法。只说‘依法’如何如何，实际上是给普通法律以无限的权力……把宪法权力交给普通法律去做出规范，使我国从不会发生违宪的问题”，即应当从制约立法权的角度来解读宪法。

总之，从宪法文本的设计来看，我国宪法并没有体现所谓的“母法”观念，而是“根本法”，应当用制约权力的理念解读宪法文本。“母法说”不能作为完善以宪法为核心的社会主义法律体系的理论基础，需要从“高级法”的权力制约的角度理解宪法与普通立法之间的关系，加强对普通立法的合宪性审查。

习近平总书记在为纪念现行宪法公布施行40周年发表的署名文章中提出：“宪法规定的是国家的重大制度和重大事项，在国家和社会生活中具有总括性、原则性、纲领性、方向性。宪法是国家一切法律法规的总依据、总源头，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力。只有坚持宪法的国家根本法地位，坚决维护和贯彻宪法规定、原则、精神，才能保证国家统一、法制统一、政令统一。”这是对我国宪法性质和地位的总论断，是新时代开展宪法理论研究和宪法实践的总遵循。这个论断明确指出宪法的基础性地位和最高的法律效力，在实践中，应当完善和加强合宪性审查工作，避免造成宪法效力虚置现象。我国宪法学界通说认为宪法是“母法”，普通法律是“子法”，这种说法没有足够的理论依据，是对作为根本法、高级法的宪法性质的误读，是造成实践中宪法效力虚置的认识上的根源。宪法是国家的根本法，是治国理政的总章程，具有最高的法律效力，其基本功能是控制权力，尤其是对立法权的控制。而“母法说”恰恰使宪法效力的实现依赖于立法权。总之，宪法与普通法律并非源和流的关系，亦即二者之间并非“母法”与“子法”的关系，作为根本法、高级法的宪法与普通法律共同构成了以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。

转自：“中国学派”微信公众号

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