新书 | 霍温坎普：数字平台企业反垄断救济新论 权威力作

数字平台企业反垄断救济新论

数字平台企业反垄断救济新论

（法律与科技译丛）

﹝美﹞赫伯特·霍温坎普 著

李中衡 译

ISBN：978-7-100-22147-4

商务印书馆2023年6月出版

  推荐语  

本书收录了霍温坎普教授近年来就数字平台反垄断问题发表的具有代表性和重大影响的学术论文和相关报告、评论。其中《反垄断与平台垄断》是数字平台反垄断领域备受关注的力作，既梳理和回应了基本理论争议，也提出了自己的观点，特别是针对平台垄断的救济方案。各篇从不同角度呈现了霍温坎普教授在平台反垄断方面的学术观点，特别是针对相关典型案例进行的评析，观点鲜明、见解独到，非常值得研读。中国近年来数字平台发展迅猛，亦面临平台反垄断和救济问题，因此，本书的翻译出版可谓恰逢其时，意义重大。

王先林

上海交通大学特聘教授、竞争法律与政策研究中心主任

中国法学会经济法学研究会副会长

国务院反垄断委员会专家咨询组成员

赫伯特·霍温坎普教授长期从事反垄断法学研究，学养深厚，著作甚夥，理论不断更新，见解与时俱进。本书聚焦于数字平台反垄断救济，内容涉及网络效应、双边市场、信息的网络传播、企业间的沟通与协作、数字时代的商品组合，以及数字技术带来的市场力量评估困难等，各论题的内在联系在于对数字平台企业实施的反竞争商业行为的评估及相关救济手段的构建。在科技巨头企业的社会观感日益复杂的今日，其指出设计不当的救济手段甚至可能造成比反垄断违法行为更大的损害。本书是数字平台反垄断领域的一部重要中文文献，具有很高的参考价值。译文忠实于原文，译笔流畅，可读性高。

於兴中

澳门大学法学院讲座教授

  作者与译者  

作者简介

赫伯特·霍温坎普（Herbert Hovenkamp），宾夕法尼亚大学凯里法学院詹姆斯·G.迪南校聘讲席教授，被视为当今时代极具影响力的反垄断法学者之一。霍温坎普教授于2008年因其对反垄断法的杰出贡献，获得美国司法部授予的以第一部反垄断法《谢尔曼法》命名的“约翰·谢尔曼奖”。他还是美国被援引次数最多的反垄断法教材《反托拉斯法》（Antitrust Law）的唯一在世合著作者。美国联邦最高法院审理的重大反垄断案件中，原告或被告均会援引其理论或意见作为重要辩护依据。

译者简介

李中衡，江西南昌人。上海交通大学凯原法学院法学博士候选人，美国南加州大学法律博士，英国布里斯托大学法学硕士，华东政法大学法学学士。主要研究领域为反垄断法基本理论、反垄断的政治与历史分析及法教育学。

中文版序

赫伯特·霍温坎普

过去二十余年的时光见证了数字技术的深远发展，这为社会带来了巨大的福祉；数字经济相较于传统的经济业态也带来了更多创新与更强劲的经济增长。与此同时，新技术还带来了许多与竞争政策相关的新议题。网络效应能够给予拥有大量用户的公司诸多重要优势这一现象便是其中之一。这引起了一些人的关注，他们认为数字平台的核心特征即为具有自然垄断倾向或“赢家通吃”特征之市场的产生。事实却远非如此，因为这些市场同样也见证了史无前例的商品差异性。因此，几乎所有品类的相关商品都存在竞争，虽然并不是每一种商品都如此。而另一个相关的主张即为大型平台企业时常伤害甚至摧毁更小的企业，尤其是那些依靠旧技术的企业。但竞争政策应当在多大程度上对受损害的竞争者施以援手一直是一个颇受争议的话题。

数字平台革命带来的第二个后果则是“双边市场”作为一种独特市场类型的出现。双边市场中的经营者通常在两个（或两个以上）交易方之间充当中介，通过提供商品或服务以获取收人。例如，像杂志这样的期刊就可以向读者出售或赠送订阅刊物，但同时从广告商处获得全部或大部分收入。双边市场的具体形式种类繁多，对其进行竞争分析被证明是一个严峻的挑战。虽然双边市场早在数字革命之前就存在了，但数字平台的崛起大大增加了双边市场在经济中的数量和重要性。反垄断法也应当与时俱进。

数字平台革命带来的第三个后果便是信息的网络传播。众多企业——其中一些本就是竞争对手——之间的协作变得越来越普遍。数字革命的一个显著特征便是企业间沟通与协作越来越普遍，这两者都使得相关技术的价值日益凸显。与此同时，企业之间的协作也提升了限价或其他——甚至包括排除竞争对手——合谋行为出现的可能。网络技术日渐光明的前景必须与其所可能带来的反竞争威胁相权衡。

数字化的第四个后果即为传统上被称为搭售或“捆绑销售”的商品关系更为普遍且必须以不同的方式被理解。如今对搭售的看法已经与19世纪40年代将之几乎毫无例外地视为具有反竞争效果的模式相去甚远。眼下数字时代的绝大多数商品组合是有益的技术设计或分销体系的产物，而不是反竞争杠杆效应或封锁行为的结果。尽管如此，具有反竞争效果的搭售行为并未销声匿迹，而竞争政策必须对相关行为保持高度警惕。此外，数字革命还突显了那些并不绝对符合搭售情况的商业安排，例如默认商业条款。从历史上看，法院并不愿意谴责允许买家拥有退出权的商业条款，但这一点或会迎来变革。有一些默认条款实际上具有相当的“黏性”，并可能对已经拥有占据支配地位之企业的市场产生重大影响。

数字化还从根本上改变了一些商品甚至整个行业的成本结构，这便需要新的机制来解决诸如掠夺性定价等相关问题。例如，在不考虑双边市场两侧的运营对相应成本和收入全部影响的情况下，就无法评估双边市场的真正“成本”，而这将导致对此案件的分析愈加复杂。

此外，对于数字商品来说，对市场力量的评估将更为困难，对于在双边平台售卖的商品尤其如此。例如，一家同时在双边平台两侧运营的企业可能在两侧市场中具有差异巨大的市场份额。并且，在商品数字化且成本趋近于零的数字市场中，通过参考价格﹣成本关系来评估市场力量要么是不可能的，要么必须先对相应评估手段进行改进。当我们思考与大型数字平台有关的问题时，还有一种将企业的体量与其市场力量相混淆的趋势。总的来说，市场力量取决于商品而非企业。销售多种商品的企业一般只有部分商品具有市场力量。例如，微软公司的视窗操作系统非常有可能拥有极强的市场力量，但其运营的与谷歌相比相形见绌的必应搜索引擎却远非如此。这一混淆并不必然意味着制定政策时我们忽视了企业的规模和体量，它总是会让我们思考这一问题，即：具体的商业实践究竟是如何损害竞争的？并且对不具有市场支配地位的商品施以严厉的制裁也是弊大于利的，即使相关商品由一家大型公司售卖。

同样非常重要的一点，同时也是本书收录论文所讨论的核心，即为有关救济手段的问题。在许多反垄断案件中，负责审理的法庭在认定违法行为方面战果累累，但在设计与之相对应的救济手段时却功亏一篑。有时，一个设计不当的救济手段甚至能造成比反垄断违法行为更大的损害。救济手段应当以这样一种方式被设计：它能解决眼前的竞争问题但不会破坏规模经济优势或正网络效应，因为正是后两者使得数字平台技术如此具有价值。而事实证明，这是一项极其困难的任务。例如，假设谷歌搜索这样的商品能够自然垄断市场，怎样的救济手段能够提升市场的竞争呢？资产剥离这种手段只不过是将垄断地位或垄断商品拱手让人而已。而结构性“拆分”甚至都很难进行具体设想，但若其被实施，显然将一定会摧毁绝大多数使得谷歌搜索富于价值的特性。更具有可行性——但相对而言并未过多被测试——的救济手段是“合作管理”，其可消灭或减少反竞争行为所带来的威胁。很多时候，对于反竞争行为发出一纸禁令往往是最好的救济手段。

本书编选的论文就包括我对上述问题所进行的分析，甚至在一些情况下是对它们进行解决的尝试。我是否成功完成了这一目标须交由他人评说。许多有识之士也对这些问题进行了分析，并且在我写就本序之时，对于数字平台企业实施的反竞争商业行为的评估及相关救济手段的构建很大程度上依然是一项正在进行的工作。我对相关问题的论述思路只能说是抛砖引玉。数字经济所蕴含的强劲力量为我们的社会造福良多。消费者大为受益，虽然依靠旧有技术安身立命的企业情况确实更加复杂。例如，像亚马逊这样的大型经销商肯定会通过竞争损害小公司的利益。然而它也可以为小公司提供他们自己永远无法提供的分销与销售服务。在任何情况下，反垄断法的执行者们都应当谨慎地采用重构公司的救济手段，除非对于反垄断法的违反是清晰的且相应手段是被合理设计以产生显著收益的。

非常有幸这本我所撰写的关于竞争政策和平台垄断的论文集能够在中国面世，我要对本书的翻译者与编辑者李中衡致以特别的谢意。

译序一

王先林

虽然本人已多次受邀为同行学者出版的著作撰写序言，但为在读博士生出版的译著撰写序言还是第一次。作为本书作者的忠实读者和译者的指导教师，同时也作为对本书主题非常感兴趣的学者，本人在抱着极大的兴趣阅读了全部译稿后，愿意就自己的一些想法与读者分享，也算是本书中文版的序言。

大家知道，近几年来，针对数字平台的反垄断在全球范围内风起云涌，此起彼伏，甚至遥相呼应，可以说形成了一股数字平台的反垄断浪潮。这不仅体现在传统的反垄断两大法域——美国和欧盟，而且也体现在其他一些国家和地区。当然，各个国家和地区在数字平台反垄断方面既有共同点，也存在差异。一方面，数字平台发展带来的现实挑战促使各个法域共同选择在这个领域强化反垄断，并且从政策、立法到执法、司法都呈现出某种趋同现象；另一方面，不同法域在平台经济发展上的不平衡决定了各自在反垄断的目标、方式和力度等方面也存在着差异，而这种差异最终服务于各个国家和地区整体利益的最大化。这种情况也伴随着或者引发了学术界对数字平台反垄断的研究热情及其观点的差异性。就美国理论界的讨论情况来看，以近年发布的几份颇具影响的调研报告为例，针对数字平台反垄断问题存在着不同的认识。芝加哥大学2019年发布的一份报告认为，目前数字平台的相关问题市场无法自动矫正，需要对现行规则予以完善，加大反垄断执法力度。乔治·梅森大学2020年发布的一份报告，汇集了一批反垄断领域重要的法学、经济学专家，就数字经济领域的系列反垄断问题进行了深入分析，该报告对于加大干预力度整体上持更为谨慎的态度。美国反垄断协会（AAI )2022年的一份研究报告则强调当前的数字平台反垄断应扩大调整范围，应当关注整个行业的发展情况，包括“第二梯队”新兴数字企业，而非仅仅关注现存的第一代大型数字企业。

作为美国反垄断领域最权威的学者，宾夕法尼亚大学法学院和沃顿商学院的赫伯特·霍温坎普教授长期以来笔耕不辍，著作等身，发表了大量的学术论文和评论文章，并出版了多部有影响的专著（有的已在我国翻译出版），近年来更是就数字平台的反垄断问题发表了一系列具有重大影响的学术论文和相关报告、评论。本书收录的就是其中具有代表性的作品，尤其是第一篇长文《反垄断与平台垄断》，可谓数字平台反垄断领域的力作，既梳理和回应了这个领域的基本理论争议，也提出了自己的基本观点，特别是针对平台垄断的救济方案。其他几篇论文或者报告也从不同角度呈现了霍温坎普教授在平台反垄断方面的学术观点，特别是针对相关典型案例进行的评析，观点鲜明，见解独特，非常值得一读。当然，由于各国数字平台经济的发展程度和垄断情况等各不相同，因此本书的观点可以参考，但不可盲目照搬。例如，其关于通过改组平台企业管理层以促进内部竞争的救济方案，虽然很有新意，但其可操作性也是存疑的。

本书是译者参与国家社科基金重点课题“强化反垄断促进平台经济健康发展研究”(21AZD017）成果的一部分，本人作为课题主持人感谢译者的辛勤付出和工作成果。同时，本人也要感谢权威出版机构商务印书馆对译者的信任和支持。译者虽然有国内著名政法大学本科和英国、美国著名法学院 LLM 和 JD的良好教育背景，但目前毕竟还是在读博士生，商务印书馆决定将本译著列入“法律与科技译丛”予以出版，这既体现了该馆对国际前沿学术作品的慧眼识珠，也体现了对青年学者的热情扶持。本人希望并相信本书的翻译出版，将有助于国内学术界和实务界更充分地了解平台反垄断领域的国际前沿理论和法律实践动态，从而推动我国相关理论和实践的发展。同时，本人希望并相信本书的翻译出版，将成为译者学术生涯的新起点，为将来自己产出高水平的学术成果打下良好的基础。

是为序。

译序二

李中衡

2021年4月初，我的一位在《耶鲁法律评论》工作的好友来信告知，美国反托拉斯法耆宿赫伯特·霍温坎普教授正式发表了一篇重磅论文《反垄断与平台垄断》( Antitrust and Platform Monopoly )，因我与这位好友曾有过共同翻译中美文献的学术交集，他问我是否有兴趣翻译这篇不可多得的美国平台反垄断论文。彼时，我刚刚入读上海交通大学凯原法学院的学术博士项目，研究方向就是反垄断法，而平台反垄断，正是当下中国反垄断理论界与实务界最为关注的话题之一。自然，如果能有机会翻译这篇论文并介绍给国内的各位同行，不仅可以锻炼我的学术翻译能力，还能够为时下我国平台反垄断理论的构建与完善，提供来自大洋彼岸的参考智慧。

随即，我准备好了个人履历与过往翻译作品的样稿，与霍温坎普教授取得了联系。令我意外的是，对于我的翻译申请，老教授欣然应允，他不仅第一时间同意我对论文进行翻译，还主动协助我对接《耶鲁法律评论》的学生编辑，敲定授权事宜。整个过程，沟通协商效率之高，令我记忆犹新。

随后，我将此事汇报给了我的导师王先林教授，王老师听闻此事，认为这是一个将老教授近年来发表的一系列有关平台反垄断文章“一网打尽”的绝佳机会。他鼓励我继续与老教授接洽，尝试将另外几篇论文的翻译授权一并拿下。于是，我再次与霍温坎普教授联系，列出了一份精心挑选的包含四篇论文、一篇国会陈述与三篇短评的翻译作品清单，并向老教授转达了王老师的想法与我希望能够完成这次翻译任务的决心。霍温坎普教授在我发出邮件后几小时便回复了我，对于翻译计划，他表示充分的认可，随后便陆续将所有文章的翻译权一并授予了我。

接下来的几个月，我便将主要精力投入到了翻译工作之中，几篇论文的正文翻译初稿定稿后，当年8月，我与商务印书馆取得了联系，就翻译出版事宜进行了充分沟通。承蒙诸位老师的抬爱，这部译著才有幸与读者见面。

本书共计收录了霍温坎普教授近五年来发表的八篇与互联网平台企业反垄断相关的学术作品，依据内容体裁与文字体量，正文由四篇论文组成，而国会陈述与三篇短评则收录于本书的附录之中。现逐一对各篇文章的主要内容进行简要介绍，方便读者进行阅读。

第一篇论文即为《反垄断与平台垄断》，其为霍温坎普教授近年来对互联网平台企业垄断问题研究成果的集大成之作。该文系统性地梳理回应了时下美国哈佛学派、芝加哥学派与新布兰代斯学派和反垄断民粹主义者之间就平台反垄断的目标与手段所进行的激烈论战，并提出了新的平台垄断救济方案。具体来说，该文主体由三部分组成：第一部分通过分析双边市场平台企业市场力量的评估方式与双边市场的主要特征，重点反驳了“平台企业”普遍具备“赢家通吃”特征这一观点。第二部分则通过分析美国反垄断法现有救济体系的特征与利弊，创新性地提出了两种新的平台垄断救济模式，即：“通过改组平台企业管理层以促进内部竞争”和“强制互操作性与信息汇总共享”。第三部分则涉及平台企业的收并购行为，通过分析不同行为对竞争所造成的不同程度威胁，提出了针对平台企业的特定收购行为，发现新的救济手段迫在眉睫的理论呼吁。

第二篇论文为《数字聚合市场》，该文通过深入分析数字经济背景下的“聚合市场”概念，推导了美国反垄断诉讼中“聚合市场”或可扮演的主导作用，进一步归纳整理了认定此类市场的最低要求，以及在识别此类市场的过程中网络效应所具有的相关性，并且在此基础上，进一步分析了如何避免因认定聚合市场的存在所可能造成的混淆情况。实际上，该篇论文也是对第一篇论文中有关互联网平台企业所提供的产品与服务可能处于“数字聚合市场”这一理论的进一步细化，在逻辑上，可以被认为是对前文的论证补充与拓展。

第三篇论文为《平台与合理原则：评美国运通案》，在多数研究者看来，运通案无疑为美国平台反垄断判例法体系的建立奠定了基础，也正是在该案中，美国最高法院试图正式将合理原则适用于被指控是由双边平台企业所实施的具有反竞争效果的商业行为之上，相关议题，国内研究者也著述颇丰。但该文认为，合理原则在平台企业所涉市场行为中的运用其实是一个远比想象中更为复杂的问题，其要求对案情进行细致的事实分析，以充分理解平台企业的行为模式及其对经济造成的影响，而这又要求正确识别界定平台企业所处的双边市场。所有这些问题，并未在运通案的判决中得到充分的解答。换言之，运通案对于美国平台企业反垄断判例法体系的建立所起到的作用，也许有些言过其实。

第四篇论文为《反垄断与信息技术》，该文主要分析了竞争政策与信息技术发展之间的互动关系。具体而言，该文认为，信息技术的改变既可以促进也可以消除信息使用所带来的反竞争商业行为。此外，信息技术的发展也为反垄断法处理与知识产权相关的问题带来了新的困难与挑战。最后，信息技术的发展也会对相关产品产生影响，而在此过程中，竞争被损害的可能性既有可能增加也有可能减少。该文的启示意义在于，以信息技术发家的互联网巨头企业的存在，本身并不必然会对竞争造成损害，问题的实质在于相关技术被使用与被监管的方式。

概言之，上述四篇论文，系统化地阐释了霍温坎普教授近几年来对平台反垄断问题的看法，并提出了解决其中诸多问题的可能方案。

附录中的国会陈述更接近于一篇平台反垄断领域的“通俗读物”，它深入浅出地解释了与美国平台反垄断相关的诸多基本理论与概念，并对美国反垄断立法、执法与司法实践中存在的相关问题进行了回顾。另外三篇短评聚焦于美国反垄断司法实践与行业监管之间的关系史和现有高科技企业反垄断救济手段的不足。如果对美国平台反垄断的相关理论与实践缺乏足够的知识储备，附录值得优先阅读。

此外，在成书过程中，我已尽己所能，以最忠实于原文的语序与行文逻辑进行了翻译，最明显的“自作主张”之处，便是将原文中的“antitrust”一词，直接翻译为“反垄断”，而非“反托拉斯”，即使我明知“反托拉斯”一词作为特定学术词汇，指的就是美国的反垄断法律与实践。这样做的原因有二：

首先，从理解角度，由于本书主要讨论的是前沿的平台反垄断问题，在此背景下，虽然“反垄断”一词与“反托拉斯”一词在学术语境下存在概念差异，但至少在本书中，进行替换，并不会带来实质性的语义混淆，且对于中文读者而言，能够使得整体的阅读观感更加友好。其次，从传播的角度，大部分潜在的“非专业”读者们看到书名中的“反托拉斯”字样，难免会有“望题生畏”之感，而作为一本对平台经济感兴趣的研究者们均可一读的作品，“反垄断”一词更为“朗朗上口”。所以，为了让该作品有机会被更多反垄断法研究者之外的人们看到，才有了这么一个“重大”改动。

毕竟平台反垄断这一话题，至少现在看来，不可能只是“一阵风潮”，甚至在看得见的未来，它有可能周期性地“刮起旋风”,而在中美角力的时代大背景下，如何管控平台经济及其背后的资本力量使其既能够为社会发展与国家富强做出贡献，又不至于陷入无序扩张的本能生长路径与被超强监管所致的产业困境，来自美国反垄断法百年积淀的最新理论研究成果，当为我国关注此问题的所有有识之士，提供有意义的参考。而我本人，作为一个刚刚入门的反垄断法研究者，也希望能够通过本书，成为这一时代命题中的一个小小标点符号，为更伟大学术成果的诞生，做一点铺垫工作。而本书作为我的第一部译作与学术作品，也肯定存在诸多不足之处，我也希望各位读者阅毕能够不吝赐教。

最后，我还要再次感谢霍温坎普教授对我的信任、王先林教授对我的教导、编辑老师对我的鼎力协助以及不愿透露姓名的第一时间为我接洽翻译事宜的美国好友的赏识。此外，我还要感谢侯利阳教授在本书翻译之初对我进行的指导，方翔师兄对我的帮助，以及论文原文版权所有方对我的无偿授权。最后，我还要感谢父母、妻子与至亲好友一如既往的支持，以及在我翻译本书时陪伴在我左右的小狗智秀与涩琪。

是以为序，愿国泰民安。

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目录

中文版序

译序一

译序二

反垄断与平台垄断

第一节 引言

第二节 数字平台企业的垄断问题

第三节 对享有支配地位的平台企业的反垄断救济措施

第四节 平台收购

第五节 结论

数字聚合市场

第一节 引言

第二节 聚合市场中的反垄断案件

第三节 网络效应与聚合市场

第四节 聚合市场与市场力量的直接证据

第五节 结论，以及对于救济方式的警示

平台与合理原则：评美国运通案

第一节 引言：双边平台企业反垄断

第二节 最高法院所审理的运通案

第三节 观察：对平台排除竞争的行为适用合理原则

第四节 结论

反垄断与信息技术

第一节 引言

第二节 数字技术与市场力量

第三节 数字技术与消费者的选择：谷歌搜索

第四节 数字化、成本结构与结论：电子书反垄断案

第五节 网络中立性

第六节 反垄断与信息技术领域的专利

第七节 结论

附录一 关于美国国会众议院对于数字市场竞争质询的陈述

附录二 三篇短评

转自：“法学学术前沿”微信公众号

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