学术 | 史明洲：审执分离的误读与澄清

以下文章来源于清华法学 ，作者史明洲

审执分离的误读与澄清

作者：史明洲，中国政法大学民商经济法学院副教授，日本一桥大学法学博士。

来源：《清华法学》2023年第3期。

  摘  要  

我国理论与实务在审执分离上的对立阻碍了《民事强制执行法》的立法进程。但是，双方都误读了审执分离。理论一方误读了审执分离的代表性。审执分离的原型是德日两国特有的多元执行体制，诞生于1789年法国大革命至1877年德国民事诉讼法制定前后欧洲大陆复杂的政治环境。从20世纪30年代开始，德日两国持续不断地进行执行体制改革，其多元执行体制已实质消融。实务一方误读了审执分离的理论渊源。德日两国把一元执行体制作为理想形态，不可能发展出与其相悖的审执分离理论，也就谈不上给我国提供借鉴。我国审执分离理论是一种解决“执行难”问题的本土方案。因此，民事执行关系的调整应当以法律调整为重，作为政策调整产物的审理分离理论应被扬弃。执行体制的讨论需要重新设置议题。

关键词：强制执行；审执分离；一元执行体制；多元执行体制；审执分立

  目  次  

引   言

一、申执分离原型的诞生

二、审执分离原型的消融

三、审执分离的中国逻辑

结   论

引 言

既有观念里，中外执行体制存在“结构性差异”。学界一方认为，我国由于传统制度的历史惯性保留了审判与执行相互“代行”的审执不分体制，而域外立法例普遍基于形式理性采用了审执分离体制。因此，学界通说把审执分离称为基本法理、原则、原理、理念、内在要求、运行机制或者基本倡导，提出让执行权回归执行员、让审判权回归法官。实务一方认同差异的存在，但立场针锋相对，批评“在西方文化背景下生长出来的强制执行理论，解释不了中国执行模式的因果，指导不了中国强制执行的实践”。所以，由最高人民法院执行局牵头起草并于2022年6月向社会公开征求意见的《民事强制执行法（草案）》（以下简称“民执法草案”）设置了执行机关追加、变更当事人（第20条），审查执行依据的条件是否成就（第41条），裁定执行回转（第92条）等违背审执分离理论的条款。

　　理论与实务的对立阻碍了立法的进程。但在笔者看来，双方都误读了审执分离。一方面，理论界误读了域外立法例的分布。我国学界一般把德国法、日本法上受诉法官、执行法官、执行官、公证员等主体分管不同事项的体制称为审执分离，把瑞典、西班牙、法国等国的执行体制看作审执分离体制的不同模式，进而得出比较法普遍采用审执分离体制的结论。然而，前者是多个主体分担执行权的分权体制（多元执行体制），后者是一个主体垄断执行权的集权体制（一元执行体制），内涵截然相反。包括中国在内的绝大多数国家采用的是一元执行体制，德日才是例外。德日体制也不是法律人形式理性的结晶，而是德国政治家在1789年法国大革命到1877年德国民事诉讼法制定前后欧洲大陆复杂秩序下相互妥协的产物。从20世纪30年代开始，德日两国持续不断地进行集权化的执行体制改革，其多元执行体制已实质消融。另一方面，实务界也误读了比较法的影响。德日两国把一元执行体制作为理想形态，不可能发展出与其相悖的审执分离理论，也就谈不上给我国提供借鉴。我国的审执分离理论并非“在西方文化背景下生长出来”，而是一种解决中国实践“执行难”问题的本土方案。

　　在后文中，笔者将拨开笼罩在审执分离概念上的迷雾，澄清两种误读，以期调和理论、实务两界的对立，早日迎来《民事强制执行法》的新时代。

一、审执分离原型的诞生

1871年德国统一前，日耳曼的土地上（含奥地利）分布着数百个诸侯。这些诸侯政治上四分五裂，各地的固有法、习惯法也各不相同，作为补充性法源的普通法（gemeines Recht）起到了连接日耳曼人的纽带作用，日后成为德国众多民事制度的起点。

　　不过，就执行体制而言，现行德国法与普通法没有直接的传承关系，二者截然不同。首先，普通法未完成判决程序与执行程序的分化。虽然法官作出判决之后，原则上需要经当事人的申请才能启动执行，初步划分出了判决、执行两个阶段。但审判与执行是法官权力不可分割的两个部分，在“谁判决谁执行”原则下，作出最终判决的法院就是执行法院。当事人不上诉的，第一审法院负责整个债务名义的执行；当事人上诉的，由上诉审法院负责整个债务名义的执行，审判与执行两个阶段高度牵连。其次，普通法的执行工作由法官主导。尽管法官不亲自执行（不符合其尊贵的身份），而是指挥法院助手（Gerichtsdiener）实施执行行为，但法院助手既不是专门的执行人员，也没有独立的意志，更不是执行机关。

　　也就是说，普通法是以法官为中心的一元执行体制。如后文详述，1877年的《德意志帝国民事诉讼法（CPO）》（以下简称“1877年法”）抛弃了日耳曼的传统体制（以下简称“日耳曼体制”），转而在法国法的影响下创设了多元执行体制（以下简称“1877年体制”）。可是，当时的法国法采用的是以执行师（huissier）为中心的一元执行体制（以下简称“法兰西体制”）。换言之，两种一元执行体制碰撞出了多元执行体制。要拨开这团迷雾，我们得跳出法的视角，把强制执行置于欧洲大陆1789年至1877年之间激荡的政治史加以观察。此外，日耳曼体制虽然被德国抛弃，但被另一个日耳曼雄邦奥地利继承了下来，并反过来影响了德国的1931年法律修订。这种超越国家的民族精神传承，也值得我们充分关注。

　　（一）1877年体制的政治背景

　　以今人的眼光，德国、日本是大陆法系法学的双璧。但19世纪的情况并非如此，法国才是真正的翘楚。对于当时的日耳曼人（“德国”尚未成立）来说，长期统一且经历了大革命洗礼的法国，是令其仰视的存在。因此，被后世尊为大陆法系民事诉讼法学嚆矢的德国1877年法，实际上受到了法国制度的深刻影响。

　　第一阶段是1789年到1815年，法国的影响体现为武力。1793年法国大革命之后，包括奥地利帝国（1806年前代表神圣罗马帝国）、普鲁士王国两个日耳曼雄邦在内的欧洲君主国组成了反法同盟，意图推翻新生的法兰西共和国。不过，法国先是击败了第一次反法同盟，取得了莱茵河以西大片领土，又在拿破仑的领导下连续四次击败反法同盟，在相当于现代德国中部的广袤地区上建立了傀儡国家莱茵邦联。在这种背景下，法国的法律在其直接、间接占领的地区施行，这其中也包括了执行体制。此后，拿破仑在与第六次、第七次反法同盟的战争中落败，1815年维也纳会议的结束标志了以法国为中心的欧洲秩序的崩溃。但是，普鲁士在维也纳会议上新获得的领土维持了原有的法律制度。所以，原属法国的莱茵河以西地区的法国法、原属瑞典的吕根岛及其对岸地区的普通法都保留了下来，再加上原有的《普鲁士一般法院法》，普鲁士出现了三个并行的法域。日后在制定全德统一的民事诉讼法时，整合三种法域就成为普鲁士的核心政治诉求。

　　第二阶段是1815年到1877年，法国的影响体现为理念。这个阶段的主角不是普奥两个雄邦，而是一个中等规模的新诸侯——汉诺威王国。该国于1814年维也纳会议期间成立，是从法国间接占领的威斯特法伦王国（拿破仑的弟弟担任国王）析出的。汉诺威王国建国后，反动的封建君主一度革除了本国法中的法国元素。但是，1848年的欧洲革命动摇了封建统治的根基，汉诺威也不得不向人民妥协。所以，代表了大革命理念的法国法又被请了回来，带有浓厚法国色彩的1850年《汉诺威民事诉讼法》被制定。在此前后，日耳曼诸国已经开启了法律统一的进程。在德意志邦联的政治框架下，票据法（1846年）、商法（1856年）、债务法（1859年）、民事诉讼法（1862年）等的立法相继启动。其中，民事诉讼法草案以1850年《汉诺威民事诉讼法》为蓝本，因此该草案又被称为“汉诺威草案（HE）”。1866年普奥战争后，普鲁士取得了德国统一的主导权，原德意志邦联除了奥地利和南德四邦（巴伐利亚、巴登、符腾堡及黑森）的部分被改组为普鲁士控制的联邦制国家，即北德意志邦联。1867年，北德意志邦联启动“北德草案（NE）”的起草工作。在1850年《汉诺威民事诉讼法》的主持人莱昂哈特（Leonhardt）的推动下，“汉诺威草案（HE）”成为了“北德草案（NE）”的底稿。经过普法战争，普鲁士取代法国成为欧洲霸主。1871年南德四邦加入了北德意志邦联，德意志帝国正式成立。在“北德草案（NE）”的基础上，莱昂哈特又主持了第一草案（1871年）、第二草案（1872年）、第三草案（1874年）的制定与审议，形成了1877年《德意志帝国民事诉讼法》。

　　（二）1877年体制的政治局限

　　从1789年到1877年的近百年时间，欧洲大陆正处于大变局的时期。既有日耳曼、法兰西的欧洲霸主之争，又有普鲁士、奥地利的统一主导权之争，还有中小诸侯与普奥两雄邦的利益之争；日耳曼人在军事上对抗法兰西的入侵，但又在精神上接纳大革命的先进理念。1871年成立的德意志帝国是复杂的“缝合怪”。新帝国由4个王国、6个大公国、5个公国、7个亲王国、3个汉萨自由市以及1个帝国直辖领共26个政治实体组成；普鲁士王国面积占新帝国的六成，与现代德国几乎相当，王国内的14个省既有容克经济占主导的农村地区（普鲁士故土），也有威斯特伐利亚省、莱茵省等深受大革命思想熏陶的工业地区（原法国属地），它们在经济、文化、宗教等方面差异悬殊。虽然名义上完成了统一，但德国的内部整合才刚刚起步。

　　在此背景下形成的1877年体制，自然也是“缝合怪”。第一，它借鉴了执行师主导执行的法兰西体制，但无法配备足够数量的称职人员。实践中，为了填补新设的执行吏的岗位缺口，一般会让退役的军队下级士官接受两个月的实务培训和简单的考试后，任命其为执行吏。由于执行吏的法律素养极低，立法者严格限制了执行吏的权力范围，禁止其从事裁量性的工作。这种做法在1910年时被学者总结为形式化原则，但该原则只限制执行吏从事裁判工作，不限制法官从事执行工作。第二，它借鉴了法国的执行文制度，但赋予其新的制度功能。在法国，执行文是A地法院的判决在B地被执行的“通行证”，代表了国家公权力（特别是行政权）在全国范围内的普遍效力，其内核是统一。但在德国，执行文是权力分置的工具。日耳曼体制下，执行法院（即判决法院）的法官审查执行要件，而法兰西体制下，执行师审查执行要件。无论是谁，法律素养都足以确保其开启的强制执行具备正当性，所以这两种体制不必然需要执行文制度。可是，1877年体制的执行吏法律素养低下；出于减轻法官负担的目的，法官也不履行审查执行要件的职责。于是，就需要新的主体来承接这项职责，这就是被称作执行文机关的法院书记官与公证员。换言之，由执行文机关来审查执行要件只是当时条件下“最不坏”的选择，其内核是（从执行吏）夺权。第三，它呈现两个二元结构，理由都是迁就现实。一是执行机关的二元，根据执行类型的繁简程度，简单的由执行吏担任执行机关，复杂的由法院担任执行机关。根本原因还是不信任执行吏。二是执行事权的二元，法院作为执行机关时属于中央事权，有国家层面的法律，人员编制和财政预算由中央统筹；执行吏作为执行机关时属于地方事权，由地方法规约束，人员编制和财政预算由地方安排。各州因地制宜地探索出多种执行吏的组织形式，有的是自由选择制（巴登、黑森、1900年之前的普鲁士），有的是公务员制（汉堡、萨克森、巴伐利亚），有的介于二者之间（符腾堡、1900年之后的普鲁士）。根本原因是中央与地方的整合尚未完成。

　　前述论断可能遭到如下驳斥：1877年法的理由书明确写道，新的执行体制是要让法官回归审判职能，并通过分工提高程序效率；这种论断贬低了德国法。同样的文字可以有不同的解读。在笔者看来，“缝合怪”的说法没有贬低德国法，反而褒扬了其务实的立法精神。1877年法的首要目标是寻找“最大公因式”，通过一部各方都能接受的法律，把七零八落的帝国“缝合”起来。1871年新帝国的建立完成了政体层面的初步整合，但经济层面的整合更加困难。1848年革命后的50年代和60年代是德国产业革命的最高潮，但经济的发展反而加剧了内部矛盾。一是日耳曼诸国的君主专制政体与资本主义经济的矛盾，二是普鲁士王国的西部工业地区（相当于秦的六国新土）与东部农业地区（相当于秦的关中故地）的矛盾，而这两个矛盾都需要统治集团（普鲁士贵族）以壮士断腕的决心来化解。所以，对1877年体制更客观的评价是，德意志帝国一方面为了发展资本主义经济，主动采纳了代表先进生产力的法国大革命以来的自由主义法治理念，另一方面又出于安抚统治集团内部旧势力的需要，作出了相当多的让步。也就是说，1877年体制完成了最重要的“缝合”任务，即改革农业经济占主导时期形成的日耳曼体制，在全德建立起独立的执行吏体系，扩充了强制执行的程序容量，但又没有完全“缝合”，留下了许多封建体制的污垢，成了一个“缝合怪”。总而言之，多元执行体制是当时条件下的最优解。

　　此后，1877年体制被引入到日本。日本法在翻译式继受德国法的基础上形成了1890年《民事诉讼法》的强制执行编，并使用到1980年《民事执行法》施行。1890年（明治23年）是日本历史一个新阶段的起点。在此之前，日本通过明治维新（明治元年到明治22年），将幕府和藩国共同统治的封建制度调整为以天皇为核心的君主立宪制度，完成了废藩置县（改分封制为府县制）、版籍奉还（土地与臣民直属于中央）等中央集权改革。和德国类似，日本的执行体制也诞生于初步完成政体整合的时期。由于中央通过内战彻底压制了地方势力，日本没有出现德国的央地二元执行事权结构，执行机关都统摄于中央事权之下。1890年《裁判所构成法》设置了附属于法院、拥有公务员身份的执达吏（1947年更名为执行吏），并在全国铺开。不过，中央没有财力供养法官以外的执行机关。执达吏不从国家领取俸禄，而是以手续费作为收入，成为了“手续费制公务员”。虽然当时的《执达吏登用规则》规定，执达吏需要至少6个月以上的法院工作经验，并通过专门的考试，但因为岗位的吸引力很低，早期的执达吏通常从法院书记、警察、退役军人中招募，且无需考试。执达吏延续了幕府时代町村役人（村镇一级的地方官吏）负责执行时的陋习，游离于国家监管之外，与地方势力勾结损害普通民众的利益。

二、审执分离原型的消融

（一）改革路线：从多元制到一元制

　　1877年体制是对法国法的继受，而法国法又建立在大革命的自由主义思潮之上。这种思想底色相对于19世纪的封建君主专制无疑是进步的，但随着社会主流意识不再追求单纯的效率而是兼顾公平，过度放任的自由主义就成了被反思的对象。特别是在1929年世界经济突然从繁荣的顶点坠入大萧条的深渊之后，放任主义的民事诉讼法也变得面目可憎了。在此背景下，魏玛共和国于1931年制订了《民事诉讼法草案》（以下简称“1931年草案”），用以全面替代1877年的《德意志帝国民事诉讼法》。就强制执行而言，1931年草案以奥地利法为范本，把法院作为了一元的执行机关（第769条），执行吏隶属于法院并接受法院的领导（第873条），执行行为的实施由法院主导（第771条）。然而，1931年草案被提出的时机颇为尴尬。1930年以后，魏玛共和国的议会四分五裂，民主制度成了无法运转的空壳子，各种法律草案根本得不到有效审议。1933年希特勒（Hitler）上台后，德国政治更是急速右转，其国家重心从内部建设变为外部扩张，民事诉讼法的整体替换被无限期搁置了。不过，1931年草案强制执行编的口碑极佳，且符合大萧条时期救济落魄平民的实际需要，所以许多内容被纳粹政府以单行法的形式固定下来，“第二次世界大战”结束后，又被吸收进了《民事诉讼法》之中，延续至今。也就是说，1931年草案在左翼思潮的影响下，希望通过借鉴奥地利法来涤除1877年法的法国元素，回归日耳曼体制。由于政治的原因，重建一元体制的努力失败了，但草案蕴含的左翼思潮却阴差阳错地被极右翼政权保留下来。

　　20世纪初的日本虽然也是帝国主义阵营的一员，但由于远离资本主义世界的地理中心，其经济周期与欧美国家并不同步。“第一次世界大战”结束后，随着欧洲各国逐渐恢复元气，战争期间供不应求的日本产品迅速滞销。1919年日本经济由出超转为入超，再加上1923年的关东大地震，造成了战后恐慌。所以，在与德国1931年草案类似的背景下，日本司法省于1926年也启动了强制执行的体制改革。不过，与德国1931年草案明确提出了价值观转型不同，日本的改革更像是既有体制失序后的自我纠偏，但客观上达成了与德国1931年草案主动向“左”走相同的效果，即增加国家对强制执行的投入，将执行置于国家的管控之下，从而避免强制执行对落魄平民的不当侵扰。根据文献记载，执行吏在实践中的口碑极差，他们总是站在富人一边，通过给大额案件的债权人充当爪牙掠取高昂的报酬，并竞相比拼狠毒的讨债手段，以博得债权人的欣赏。执达吏从事恶行的程度之深，可以从老百姓把他们称作“劫匪”之中窥见一斑。遗憾的是，由于缺乏明确的价值观指引，改革的讨论时断时续，直到1945年日本战败也未能付诸实践。但是，这些讨论确立了未来日本执行体制演进的主基调——建立一元体制，找到了两个基本方案——独立机关方案（把执达吏从法院体系剥离出来，设置单独的执行局管理执达吏）、执行法院方案（执行法院作为一元的执行机关，下辖执行官负责具体的执行实施）。

　　“第二次世界大战”结束后，最高裁判所与法务省接过了原司法省未竟的改革事业。1950年，执行体制改革在最高裁判所的动议下重启。1953年，法务省司法审议会提出了改革意见。该意见承袭了司法省时期的主基调，并在三个方面深化了改革方案。一是把执行法院方案调整为首选，明确援引德国1931年草案作为依据。二是发展了独立机关方案的内涵，探讨了“在法院设置执行局”和“在法务省设置执行局”两种可能。这其中，前者与我国现行法（后文称“2000年体制”）几乎完全一致。三是提出了执行吏方案作为第三种基本方案，也就是把执行吏改为俸禄制的公务员，设置在法院内部作为处理执行事务的专门人员。这与我国早期的审执分立（后文称“1954年体制”）非常接近。至此，日本执行体制改革的框架完全确立，后续的讨论都是在这一框架下进行的。1954年，法务省法制审议会增设强制执行制度部会作为正式的立法小组。在起初的讨论中，立法者倾向于法院领导执行工作的两个方案，即执行法院方案、独立机关方案中的“在法院设置执行局”方案（被称为“执行官一元方案”），排除了执行吏方案（改革幅度太小）和独立机关方案中的“在法务省设置执行局”方案（与执行程序的性质不符，用行政诉讼处理执行救济也存在程序协调的难题）。其中，执行官一元方案更受青睐，又进一步细分为两个方案：一是在高等裁判所设置最高裁判所直接领导的“执行局”，在地方裁判所设置“执行局”的下级机构“地方执行局”，两级执行局长由最高裁判所任命，拥有管理本局执行官的权限；二是在地方裁判所设置“执行局”，执行局长服从该院的监督。两种细分方案各有利弊，前者便于最高裁判所垂直管理，但与法院传统的组织形态差异太大，后者对现行的法院组织形态冲击较小，但最高裁判所无法直接控制。所以，1962年公布的草案大纲采取了折中的方式，仅在地方裁判所设置执行局，但执行局长由最高裁判所任命。然而，和1890年创设执达吏制度时一样，把执行人员彻底纳入法院的人事体系，需要投入巨量的财政预算。1965年，司法行政的实际领导机构最高裁判所事务总局突然提出，制定实施方案的工作无法推进，建议“放弃激进的改革，对执行吏进行现代化改造”。此后，历时40年的改革迎来了最高潮的阶段。1966年，《执行官法》成立。新法的创新之处集中体现在提纯执行官的公务员属性、加强法院对执行官的管理、淡化执行官的独立机关色彩方面。比如，把名称从“执行吏”改为“执行官”；把执行吏直接收案改为法院统一收案再分配给执行官；把收费和保管案款的权力从执行吏调整给法院财务部门；废止了“执行吏代理”制度，不再允许执行吏通过类似企业的方式，雇佣执行吏代理来代替自己从事执行事务；允许执行官之间互相委托，淡化单个执行官的独立色彩；在地方裁判所的大楼内设置统一的执行官室，在物理上把执行官置于地方裁判所的监督之下。

　　表面上看，1966年《执行官法》保留了多元执行体制，标志着一元化改革的失败。但更准确的看法是，在客观限制短期无法被克服的背景下，日本采取了更务实的改革思路。一方面，1954年因“改革幅度太小”而被否决的执行吏方案被重新拿了出来，用以替代1965年“过于激进、无法落地”的执行官一元方案。另一方面，改革者不再追求形式上的一元化，而是在多元执行体制的框架下，进行渐进式的实质一元改革。执行吏方案的重点有两个，一是将执行吏从手续费制的公务员改为俸禄制的公务员，二是将执行吏作为设置在法院内部的处理执行事务的专门人员。到了2000年前后，两个方面都实质上实现了。就前者而言，财政负担问题是1890年和1966年的立法者倾向于俸禄制但最终采用手续费制的主要原因。1999年，日本引入了不动产拍卖费平均分配制度，设置了全国、地方裁判所两个层次的资金池，并要求执行官把不动产拍卖费按各50%的比例投入两个资金池，在各自范围内按照执行官的职级、资历等平均分配。由于不动产拍卖费是执行官最主要的收入来源，这使得国家在未增加支出的前提下，实现了类似普通公务员的薪酬制度。就后者而言，1966年《执行官法》已经在相当程度上实现了法院对执行官的收编，后续的改革也是在此基础上展开的。2002年，各地方裁判所设置了“总括执行官”岗位，从本院选拔品行能力兼优的人才，负责监督和指导其他执行官。这其实就是“执行局长”。法院系统还掌握了执行官的入口。执行官的招募标准为国家公务员行政7级（大致对应我国的正处级）或者从事法律工作15年以上，但新进入执行官队伍的绝大多数是担任过领导职务的退休书记官。执行官们还共同构成了日本执行官联盟，该联盟实质是有行政管理职能的行业组织，比如2001年不动产拍卖信息“三件套”的普及、2010年不动产拍卖评估标准的制定、2012年拍卖评估报告的格式统一，都是其谋划和推动的。在组合拳之下，执行官早已是法院的“自己人”。换言之，日本的一元执行体制改革“有实无名”，但已经成功了。

　　（二）改良路线：克服多元制的局限

　　与日本执着于推倒多元体制、建立一元体制的改革路径不同，德国选择了在不改变多元体制的前提下，对1877年体制进行现代化改良。这种改良是持续性的，涉及许多的方面。就本文而言，最重要的变化是1877年体制的“当事人驱动”理念被抛弃，理论与实务转而采用“社会化”理念。执行机关获得了原本只属于审判机关的衡量与判断权能，强调审判程序与执行程序二分的形式化原则显著弱化。

　　以最典型的债务人保护条款（《德国民事诉讼法》第765a条）为例，执行机关应当衡量当事人在个案中的利益关系，负有保护债务人免受不当执行的判断义务。比如，腾房执行时，执行机关必须主动搜集信息，判断把债务人强制腾出房屋是否过于苛酷。通过判例的塑造，这种判断非常实质和具体：债务人无法找到过渡住房的，化解债务人无家可归的风险是社会保障部门的责任而非债权人的责任，不必然构成苛酷执行；腾房可能导致债务人自杀的，构成苛酷执行，但执行机关可以在协调医院和监护法院的基础上实施腾房；债务人身患重病或者其同居的亲属身患重病的，构成苛酷执行；腾房日期临近新学年开始导致债务人的子女无法转学而辍学的，也构成苛酷执行。这种强调执行机关（特别是执行官）主观能动性的理念，对禁止执行机关从事裁量性工作的形式化原则造成了釜底抽薪的影响。可以说，形式化原则已经名存实亡。

　　事实上，我国很早就获知了德国法的“社会化”理念，但未引起足够重视。最高人民法院曾在2003年于北京召开“中德强制执行法研讨会”，与来自德国大学和法院的六名专家举行了研讨。中方的本意是向德方专家请教《民事强制执行法草案（第三稿）》的修改意见，并听取德国法的相关先进经验。当时正值“执行难”最严峻的时期，中方虽然对草案有一定的信心，但想必更多的心情是忐忑。可出乎意料的是，草案得到了德方的一致称赞，施罗塞尔（Schlosser）更是兴奋地把执行和解、向第三人查明债务人财产称为“两个幸运的基本革新”，并认为这两个制度在“世界范围内都是新创意。欧洲国家应该好好思考一下，是否这些新点子也能促使它们发展自己的法律”，然后用了9页纸来描绘对两个制度的体系性思考。如果不了解德国法的理念转向，我们很容易把德国学者的盛赞看作宾客对东道主的一种客套，甚至作为杂音直接忽略。但真实情况是，正如施罗塞尔所言，“这些新点子也能促使它们发展自己的法律”。2009年《德国民事诉讼法》修订（2013年施行）时，德国法新增了执行官调解终结执行制度（第802b条），以及执行官向第三方机构查询债务人信息制度（第802l条），完美地印证了施罗塞尔的预言。尽管无法证实德国法直接借鉴了中国法，但至少说明，中国的立法要比德国早了10年左右。

　　“社会化”理念改变了多元执行体制的格局。如1931年草案的立法理由所言，多元的执行机关、多种执行方式之间缺乏有机的协作，导致了程序的复杂化与困难化。当代德国学者把这种现象称作“左手不知道右手在干什么”。对此，德国法给出的答案是，把执行官改造成在多元执行机关内部以及执行机关、债权人、债务人之间发挥关键连接作用的枢纽。多元的执行机关之间不再是平等关系，执行官的地位越来越高。2009年《德国民事诉讼法》修订（2013年施行）中，立法者在第八编“强制执行”第二章“金钱执行”的首条插入了执行官任务的一般条款，要求执行官迅速、完整、低成本地完成金钱执行任务（第802a条第1款），明确认可了“社会化”理念，以及执行官作为最重要的执行机关的法律地位。如果这种趋势继续发展下去，德国立法者很可能把其他执行机关的执行工作（债权执行等）移交给执行官。当量变累积为质变，执行官甚至会成为唯一的执行机关，德国执行体制将从多元走向一元。

三、审执分离的中国逻辑

（一）1954年体制的确立与中断

　　探究审执分离的中国逻辑，也需要回到现行执行体制的原点。1954年是中国执行体制的关键节点，其地位相当于1877年之于德日体制。这种判断有两个理由。

　　首先，1954年的中国具备了在全国范围内统一执行体制的前提。现行执行体制的源头可以追溯到民国初年。但如所周知，当时的中华大地军阀混战，执行体制的统一可谓痴人说梦。进入新民主主义革命时期后，由于革命根据地和解放区推行有别于国民党统治区的法律制度，也谈不上执行体制的统一。新中国成立后，中华民族终于在大陆地区迎来了久违的政治统一。不过，作为从军事区域向行政区域过渡的产物，新中国曾经短暂设立了东北、华北、华东、中南、西北、西南六个大行政区，各大区的司法工作以党的大区中央局领导为主，故而形成了相对独立的六个司法区域，各大区的执行体制曾有过不同的探索。直到1954年大行政区撤销，中央与地方的司法才完成了整合。

　　其次，1954年第一届全国人民代表大会通过的《人民法院组织法》确立了现行执行体制的雏形。该法第38条规定“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项”。这条规定虽然粗糙，但明确了三个关键原则。其一，执行员是区别于审判人员、书记员的独立岗位，审判与执行是分立的。其二，执行员设在人民法院，是司法机关的公务员。其三，执行员是组织法上的其他人员，不适用审判人员的任免规则（该法第31条-第34条）。实践中，执行员的工作受各地方法院指挥，人事管理由各院分别负责，工资福利等由各院承担。也就是说，1954年体制是以地方人民法院为单位的审执分立（注意：不是审执分离）体制。

　　中国的1954年体制与德国的1877年体制产生的背景十分相似，它们都是所在国家完成统一后不久产生的，因而特征也高度一致。一方面，两种体制都讲究实用，即找到一个大的框架或者说最大公约数，让制度先转起来。中国只有1个条文，德国略胜一筹有179个条文（第644条至第822条），但未涉及实践中最重要的不动产执行（各州争议巨大）。另一方面，两种体制都受制于本国匮乏的司法人力资源。比如，1950年拟定的《中国人民法院组织法暂行大纲（草案初稿）》第30条就规定“县市人民法院……设执行法院裁判之执行员若干人。案件较简之县市，人民法院只设审判员一人并兼执行员工作”，充分考虑了当时我国司法干部紧缺的现实。德国未能在中央层面统一执行吏，而是让组成帝国的各政治实体保留了原有的执行实施体制。两种特征叠加在一起，导致了两国共通的执行地方化（“中央小、地方大”）问题。

　　但短短3年后，1954年体制就出现了中断。1954年体制的审执分立沿袭自民国初年以来的法律实践。所以在1957年之后，有人批判这种“审执分开”是“旧法观点”。根据改革开放后的文献回忆，法院内设的执行机构不久后就被撤销了，民事审判与执行工作更是整体陷入了停滞。这种回忆基本符合笔者的考证。在此时期，执行实践形成了审判人员自己审、自己记、自己判，判了以后自己包执行的“三自一包”惯例，即学者批判的审执合一。然而，这种审执合一不是我国法的惯例，更不能称为体制，充其量是1954年体制在特殊时期的例外。实际上1979年之后各地方法院就逐步恢复了执行机构。尽管有些法院会在一段时期保留审执合一的做法，但这无非是基于制度的惯性，或者暂时难以抽调专门干警从事执行工作的客观困难，而不是主观上认同审执合一。

　　（二）1954年体制的恢复与发展

　　既然1954年体制是被特殊历史事件打断的，那么在改革开放之后，审执分立的恢复就是自然而然的了。1979年《人民法院组织法》第41条第1款照搬了1954年《人民法院组织法》第39条，规定“地方各级人民法院设执行员”。各地方法院也逐步恢复了执行机构，比如1980年贵阳市中级人民法院成立了执行科（虽然只有3名干部），1981年北京市中级人民法院成立了执行庭。

　　不过，从20世纪80年代中后期开始，“执行难”问题开始显现。与1957年后的短期扰动不同，“执行难”的背后是经济基础的变化，其深刻且彻底地影响了执行体制，并延续至今。但对于当时的人们来说，主要的影响是把1954年体制的先天不足集中暴露了出来。

　　首先，1954年体制的执行员是组织法上的“边缘人”。在1954年《人民法院组织法》中，执行员（第38条）与书记员（第39条）同属于人民法院的“其他人员”。到了1979年《人民法院组织法》，执行员的地位进一步降低，不仅书记员（第40条）与执行员（第41条第1款）的条文顺序发生了颠倒，而且执行员只能与法医（第41条第2款）、法警（第41条第3款）两个更“边缘”的岗位共享一个法条。由于这种身份上的落差，法院内部弥漫着“执行低人一等”的空气。一方面执行人员缺乏基本的荣誉感，把从事执行工作看作“流放”，另一方面法院领导也容易滋生“重审轻执”的思想，将执行部门当成本院的“回收站”，调几个年老体衰的人充门面。因此，虽然一些法院成立了执行庭、执行组，但这些机构中的人员往往素质差、业务生、经验少，难以胜任复杂的执行工作。并且，各地法院对执行的投入普遍不足。例如，济南市中级人民法院及其辖区内的10所县级法院总共只有49名执行人员，院均4.45人，而这已经是全国的先进水平。车辆、通讯设备甚至服装（执行员着警服以示权威）等必要装备都严重短缺。

　　其次，1954年体制下执行工作的领导权是高度地方化的。这固然有法律文本层面的原因，1954年与1979年两部《人民法院组织法》仅规定了“地方”各级人民法院设执行员，2007年《民事诉讼法》修订前，当事人（案外人除外）不能向本级法院提出执行异议，更妄论向上级法院复议。但更实质的理由在于，在“人财物”等资源严重依赖地方政府的现状下，司法地方化是我国的整体性问题。再加上执行案件由第一审人民法院管辖，强制执行的司法实践以县（基层法院）、市（中级法院）为单位，几乎是板上钉钉的事情。上访申诉等非常规渠道可以让极少数案件上到更高的层级，但远远不能改变地方保护主义的现实。

　　最后，但也是最重要的，1954年体制确立于新中国成立初期，只有极其笼统的框架。它的唯一要求是法院安排专门的人员负责执行，既不在乎这些人员的身份是执行员、审判员、助理审判员、书记员还是法警（统称为“干警”），也不在乎他们是被合编为一个执行机构，还是附设于其他内设机构，更不在乎其依附的机构是民事审判庭、办公室还是派出法庭。可以说，1954年体制是一张空白的画布，虽然画布的大小是固定的，但勾勒出怎样的蓝图，完全取决于画手。进入90年代之后，面对“执行难”这个前所未有的挑战，出现了两种对立的方案。第一种着眼于1954年体制的“散”与“弱”，强调“立执兼顾和审执配合”，即法院的各个部门应当不分彼此、通力合作，调整和充实执行干部，建立、健全执行机构，为执行工作提供切实有力的组织保障。实践中，为克服“重审轻执”和“审执不配合”，出现了向执行部门配备综合素质高的干部、执行庭长列席审委会、执行员与审判员的职级待遇一视同仁、上级法院指导下级法院执行工作、司法装备向执行部门倾斜等2000年体制的萌芽。第二种着眼于1954年体制的“集”与“乱”，强调执行制度本身的缺陷才是“执行难”的主因，即“执行的权力全部集中在一个部门手中，全部集中在一部分人甚至一个人手中”，“因为权力的绝对集中，缺少了制约机制，出现错误后无法或难以及时纠正，从而产生更严重的后果”，所以要“对执行权进行划分并由不同的机构行使”，“分别是执行命令权、执行裁判权、执行实施权”。这套孙加瑞1999年为解决“执行难”而构想出来的本土学说，成为日后我国通行的审执分离理论的滥觞。

　　与激荡的实践与理论相比，这一时期的立法可谓毫无建树。1982年《民事诉讼法（试行）》追认了1954年体制“执行工作由执行员、书记员进行；重大执行措施，应当有司法警察参加”（第163条第1款）的惯例，未作任何实质修改。1991年《民事诉讼法》规定“基层人民法院和中级人民法院根据需要，可以设立执行机构”（第209条），首次将“执行机构”纳入法律文本，但这与其说有什么发展，毋宁说是对1954年体制下的实践惯例更加迟到的追认。对于执行体制而言，两部《民事诉讼法》不过是石头落入平静湖中掀起的微微涟漪。

　　（三）2000年体制的酝酿与生成

　　20世纪80年代中后期之后的“执行难”，把1954年体制的先天不足集中地暴露了出来。到了世纪之交，“执行难”愈演愈烈，更把人民法院推向了整个社会的风口浪尖。尽管我们现在都知道，“执行难”在这一时期爆发，本质上是改革开放后人流、物流、信息流的流转速度不断加快，而原有的执行体制无法适应这种新的经济形势所造成的。也就是说，“执行难”与社会主义市场经济的巨大成功是一体两面的关系。但对于当时的人来说，这种观念可能过于超前，大多数人把责任归咎于人民法院的“无能”与“滥权”（虽然这都是1954年体制客观存在的问题）。为了洗脱“污名”，更为了实事求是地解决“执行难”，最高人民法院决定给“执行难”寻找真正的出路。1999年1月，中央政治局常委集体听取了最高人民法院党组的汇报。同年5月，最高人民法院党组向中共中央提交了《关于解决人民法院“执行难”问题的报告》。7月，中共中央办公厅向全国省部级党、政、军、人民团体的党委（党组）下发了《中共中央关于转发〈中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告〉的通知》（中发〔1999〕11号，以下简称“1999年11号文”），明确支持最高人民法院“造成人民法院‘执行难’的重要原因是地方和部门保护主义”的观点，将解决“执行难”从人民法院一个单位的问题，上升到全党全社会必须共同应对的问题。

　　中共中央就司法工作中一个具体问题发布文件，极为罕见。这种超常规的政治待遇极大地抬高了执行工作的地位，不仅使法院获得了协调法院外各部门利益的“尚方宝剑”，还一举扭转了1954年体制下法院内“执行低人一等”的刻板印象。在1999年11号文下发的2个半月后，最高人民法院执行工作办公室就迫不及待地发布了《关于人民法院执行机构有关问题的紧急通知》[法（执）明传〔1999〕24号，以下简称“《紧急通知》”]，要求地方各级法院“筹建执行工作管理机构”。虽然改革的主要负责领导认为，全国范围内的执行制度改革是从2000年11月最高人民法院执行工作办公室在广州召开的“执行工作座谈会”开始的，但如果抛开该座谈会的符号意义，《紧急通知》其实更适合作为改革的起点。因为相比主要负责领导公开总结的四个看似并列的改革对象，即执行（工作管理）体制、执行机构、执行权运行体制、执行方式方法，《紧急通知》更直接地点明了改革真正的核心：建立强大的执行机构，从根本上革除1954年体制下执行工作“散”与“弱”的病根。

　　《紧急通知》只有三条，但每一条都起到了一锤定音的效果。首先，明确了执行机构的定位是执行工作管理机构，即“建立统一管理，统一协调，有权威、高效的执行工作机制”（第1条）。此后，执行机构在全国范围内初步建立了有别于审判机构的垂直管理体系，在实施事项层面，上级法院对下级法院拥有一定的管理权，在裁判事项方面，通过执行监督（“执监字”案件）这个执行特有的救济渠道，最高人民法院实质上获得了第三审级的政策形成功能。其次，明确了执行机构包含裁判职能，即“执行庭履行一定裁判职能”，“只能加强不能削弱这一职能。因此，执行庭不宜撤销”（第2条）。1954年体制下执行机构的实际职能“跟人不跟岗”，执行庭（有的叫执行组、执行科）的干部如果具有审判员职称，该执行机构就可以从事裁判工作。《紧急通知》延续了这种执行实施与执行裁判交融在一个机构的实务惯例。最后，明确了向执行工作倾斜资源的方针，并从最容易实现的人事任命入手，“如果地方党政机关同意人民法院执行庭的主要干部在原有职级上高配选任，最高法院是赞同的”（第3条）。执行工作比较劳累，除了按照1999年11号文的要求“确保按不少于全体干警现有编制总数15%的比例配备合格的执行人员”之外，各法院还将海量的物力、财力投向了执行工作，建立了世界领先的执行信息化体系。

　　一年之后的2000年9月，最高人民法院又发布了《关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》（法明传〔2000〕437号，已失效，以下简称“《改革通知》”），提出“黑龙江省高级人民法院成立的执行局内设了三个处级单位，有两个行使裁判权的执行庭，包括执行局长、副局长在内的执行法官统由省人大常委会任命，这有力地强化了执行机构的裁判职能，值得各高级人民法院借鉴”，“新执行机构可统称为执行局”。这与现在通行的执行局模式已经非常相似了。同年11月在广州召开的“执行工作座谈会”更像是一次通气会，其主要目的是最高人民法院执行工作办公室向参会的地方法院领导介绍2个月前确定的改革方针，压实改革的主体责任。

　　由于1991年《民事诉讼法》只规定了“基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构”（第209条第3款），无论是最高人民法院执行工作办公室还是各高级人民法院的执行局，都处于事实上的“无证驾驶”状态。直到2007年修订后的《民事诉讼法》规定“人民法院根据需要可以设立执行机构”（第205条第3款），这种尴尬的局面才获得改变。立法者在释义书中直接写明，修法的目的就是要让滞后的法律文本跟上实践。2008年，经中央机构编制委员会批准，最高人民法院的执行工作办公室（1995年成立）更名为执行局。至此，2000年体制正式竣工。

　　（四）2000年体制的彷徨与深化

　　在前文中，笔者以“审执分立”为线索梳理了我国执行体制的变迁史。读者可能产生一个疑问，这种叙事逻辑似乎与文章标题的“审执分离”不符。问题的答案也藏在历史里。

　　在2000年前后的时间点，审执分离有两层含义。一是审执分离“机制”。上文谈到，2000年9月的《改革通知》勾勒了我国执行机构的现行框架，即多个业务庭（处、室）共同组成一个执行局，由高配的执行局长统一管理。裁判职能与非裁判职能混搭的格局决定了，必须让“裁判权和执行实施权（笔者注：在执行局内部）相分离”，即“有审判职称的执行人员主要从事裁判事项，其他执行人员主要从事执行事务”，才能形成“裁判人员和执行人员分工负责、互相配合、互相制约的新机制”。因此，最高人民法院于2001年4月确定绍兴市中级人民法院作为全国法院执行工作改革试点单位，推动了该院及其辖区内基层法院“统一管理，两权分离，两级分权”的审执分离试验。此后，类似的试验在各地雨后春笋般出现。也就是说，审执分离机制是审执分立的下位概念与必要组成部分。二是审执分离“理论”。该理论滥觞于孙加瑞1999年首创的执行权三分法（执行命令权、执行裁判权、执行实施权），即1954年体制下解决“执行难”的两种对立方案之一。实务一方支持的集权方案在实践中胜出并成为了2000年体制，学界一方支持的分权方案不得不继续扮演批评者的角色，在理论层面建构执行分权理论。由于二者的直接竞争关系，早期审执分离理论特别强调区分裁判职能与非裁判职能，“将执行权中的执行实施权分离出来，由法院以外的部门负责”，至少废除执行局，将其中的执行员、法官分流到执行庭（只有执行员）与民事审判庭（与民事法官合编）。也就是说，审执分离（执行分权）理论与审执分立（执行集权）体制无法兼容。

　　如果延续2000年前后的语境，本节最开始的疑问可以轻松化解。因为笔者关于审执分立的梳理是在为审执分离“机制”做铺垫。然而，也就是在2000年前后，我国执行体制走向了彷徨。2000年执行局模式确立后，执行机构意义上的审执分立基本定格，各地的审执分离试验并没有像最高人民法院预想的那样，探索出可以在全国复制的审执分离“机制”。更重要的是，审执分离的两层含义逐渐混淆。最高人民法院执行工作办公室2001年论证审执分离“机制”时，借鉴了孙加瑞的审执分离“理论”（虽然其认为执行权二分而不是三分），且通篇只使用“审执分离”，未提及“审执分立”。由于实务一方主动放弃话语阵地，学界主导的审执分离“理论”吸收了审执分离“机制”的含义，审执分离与审执分立的区别也随之消失。谭秋桂2001年的专著还在审执分立的表述下讨论执行分权，但到了2007年，严仁群就只使用审执分离了。

　　所以，2014年中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”时，我国法已经很难理解，“审判权和执行权相分离”指的是审执分立下的审执分离“机制”。不少学者因此误解了文件的真实意思，以为中央希望按照早期审执分离“理论”把执行工作从法院切割出去。虽然肖建国与黄忠顺苦口婆心地劝导，此分离非彼分离，“执行机构与审判机构在人民法院内部分离的审执分立”才是更合乎情理的解释，但时过境迁，让读者回到那个2001年就被混淆了的话语，无疑是一种奢望。2000年到2011年的六部草案稿都没有言及审执分离，而“民执法草案”却使用“执行机构的设置和审执分离”给“第二章执行机构和人员”的首条（第9条）作为了标题，正是这种话语变迁的权威注脚。

　　除了彷徨，2000年体制的另一个关键词是深化。特别是2007年《民事诉讼法》修订后，执行规范走出了蛮荒状态。比如，当事人（案外人除外）终于有了提出异议的权利（第202条）。凭借2000年体制赋予的巨大权限，最高人民法院执行局不断出台执行类司法解释与规范性文件，“民执法草案”实际上就是二十多年来司法解释与规范性文件的梳理、整合以及续造。目前，强制执行制度的四梁八柱基本确立，如何把程序做得更加体系化、精致化成为了首要问题。但由于篇幅和主题的关系，笔者将另文论述。

结 语

行文至此，笔者通过梳理中德日强制执行的制度史，澄清了“中外执行体制存在根本性差异”“我国审执分离理论受到比较法理论直接影响”两个误读。然而，读者可能提出以下质疑。就前者而言，我国向来采用一元执行体制，理论实务两界也在一元执行体制下就深化内分模式、执行员的专业地位等核心问题达成了基本的共识。就后者而言，审执分离理论的前提或初始阶段就是审执分立，目前的研究早就从机构、人员的分立进展到权力、事项、程序的分离，单纯在概念上回到过去时代背景的审执分立似乎没有太大意义。更何况，审执分离、审执分立、多元执行体制、一元执行体制、执行分权、执行集权等概念的含义模糊、侧重点也各不相同，笔者对这些概念的归纳只是一家之言，甚至未能有效证立它们的对应关系。

其实，本文的定位不是学术创新而是学术批评。或者说，不是要证立审执分立、一元执行体制、执行集权，而是否定审执分离、多元执行体制、执行分权，切断后者与我国强制执行的耦合关系。张卫平深刻地指出，在民事执行关系的调整方面，政策调整应当让位于法律调整，以法律调整为重。我国审执分离理论滥觞于解决“执行难”问题的本土方案，带有深刻的政策基因，并在历史演进中不断地“内卷”和异化，最终营造出了一种“中国执行体制与世隔绝”的幻象。对于这样的理论，我们必须予以扬弃。当然，所谓扬弃并不是抛弃与审执分离有关的研究成果，而是在法治实践中提炼真正的理论问题。比如，一元执行体制与多元执行体制孰优孰劣，我国现行体制是一元还是多元；一元体制下的执行机关应当是法官还是执行员，是否有权解释债务名义、判断执行要件、处理当事人的救济申请；解决我国执行实践的实效性不足（“执行难”）与妥当性欠佳（“执行乱”）问题，应该走分权之路还是集权之路。否定审执分离绝不是闭关锁国。恰恰相反，只有挣脱审执分离的束缚，中国法才能摆脱自说自话，从包括德日在内的域外法治文明成果汲取养分。　

转自：“法学学术前沿”微信公众号

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