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期刊 | 《中国政法大学学报》2022年第6期要目

2022/11/28 15:12:27  阅读:358 发布者:

以下文章来源于中国政法大学学报 ,作者编辑部

《中国政法大学学报》2022年第6期要目

来源:全文转载自公众号“中国政法大学学报”。

【法治文化】

1.彩礼返还纠纷法律适用研究

——以全国法院158份问卷调查和相关裁判文书为对象

胡云红、宋天一(5

2.法律漏洞补充规则及其拟制

韦冉、曹磊(28

3.论法治的日常生活尊严奠基

——马克思主义法哲学视角下的建构

王金霞(39

4.人工智能推动大学生思想政治教育生态变革:逻辑、取向与路径

杨东杰、李奕璇(50

【热点聚焦|“八二宪法”颁布40周年专题】

5.“宪法精神”的历史解读

张翔、梁芷澄(60

6.备案审查与法治体系的复调变迁

郑磊(73

7.形式主义宪法观的兴起

黄明涛(89

8.论全国人大及其常委会立法过程中的合宪性确认

邢斌文(102

9.国家根本任务中的“发展社会主义民主”

刘怡达(118

10.特定问题调查:规范内涵、实践效能与制度变迁

陈伟(129

11.公有制下土地财产权的形成与发展

——“八二宪法”土地制度条款的四十年

何思萌(148

【私法前沿】

12.人畜共存视阈下的野生动物致害补偿制度

阙占文(160

13.地理标志保护的法理基础及相关问题研究

张志成(171

14.公司法中四重制度失灵的破解之道

——以董事辞职僵局为中心

刘俊海(183

15.公权的力与度:合作社商事人格独立论

郑景元(198

16.《民法典》侵权一般条款解释路径之辨

李琳(211

17.劳动力市场垄断行为的法律规制

张素伦(227

18.于私法自治与团体主义之间

——《民法典》夫妻共同债务认定规则的解释方向

罗瑶(240

19.颠覆与挑战:超级平台反垄断规制之探讨

蔡婧萌(257

【公法视点】

20.执法能力视野下公安执法主体与社会互动样态的观察与反思

贺小军(269

【文学艺术】

21.论艺术史终结中的解构张力

匡骁(286

22.近年中国本土科幻文学创作论

谢慧英(294

【法治文化】

1.彩礼返还纠纷法律适用研究

——以全国法院158份问卷调查和相关裁判文书为对象

【作者】胡云红、宋天一(国家法官学院,武汉大学人权研究院[国家人权教育与培训基地]

【摘要】彩礼返还纠纷是民事司法中的重要案件类型,其能否妥善解决直接关系到乡风文明建设和乡村振兴大局。审判实践中,存在彩礼范围难以确定、返还主体难以确定、返还情形难以明晰、返还数额难以计算、返还举证难度过高等问题,制约着这类纠纷的妥善解决。彩礼兼具国家法和民间法的双重规则属性,交织碰撞的国家法规则和民间法规则是完善彩礼返还纠纷法律适用的理论渊源和价值指引。面对实践中的疑难问题,彩礼返还纠纷裁判规则应作出如下调整:应根据习俗性、给付性、针对性和金额性确定彩礼范围,应允许女方父母或其他彩礼实际受益人承担彩礼返还的共同责任,应合理扩充彩礼返还的法定情形以满足实践需要,应通过同居减损的法理及其他因素的考量合理确定彩礼返还数额,应适度降低证明标准合理分配彩礼返还举证责任。

【关键词】彩礼返还 国家法 民间法 彩礼范围 同居减损

2.法律漏洞补充规则及其拟制

【作者】韦冉、曹磊(山东警察学院,山东师范大学法学院)

【摘要】法律漏洞补充方法选择的确定性影响着裁判结论的正当性,而方法的多样性造成了选择的困难。漏洞补充方法选择困境的摆脱,有赖于指引法官思维的方法选择规则。根据不同类型法律漏洞的特征,探索法律漏洞类型与漏洞补充方法之间的关联关系并拟制“对应规则”,可以解决两者之间的横向对应难题。通过对立法者意图和立法计划的考察,将漏洞补充方法依照距离制定法的远近进行位序排列并拟制“近距规则”,可以解决多个漏洞补充方法存在竞争时的纵向优先问题。在规则指引下漏洞补充方法的选择具有相对确定性,但不意味着裁判结论自然获得正当性,还需要对效果进行预先评估以确定方法选择是否正确。

【关键词】法律漏洞 漏洞补充规则 对应规则 近距规则

3.论法治的日常生活尊严奠基

——马克思主义法哲学视角下的建构

【作者】王金霞(西北政法大学法治学院)

【摘要】中国在取得巨大的经济发展成就的同时,也面临着某种程度的价值危机和共识危机,对日常生活尊严的讨论即是为法治中国建设寻找价值坐标和凝练价值共识的尝试。康德的伦理尊严理论是启蒙运动之后人的尊严理论的集大成者,但依然面临着外化过程中的实践困境。马克思的实践尊严理论是更为广泛和彻底的尊严理论,从马克思主义法哲学的视角出发,发现的正是世界的“人化”尊严,也即人解释世界和改造世界的实践尊严。实践尊严外化过程中不能忽视日常生活尊严,需要把人的尊严奠基推进到那些自在的、无意识的、人伦日用而不知的日常生活结构当中去。整个法治体系奠基于人的基本尊严,保障日常生活尊严是法治的基础规范。

【关键词】法治 伦理尊严 实践尊严 日常生活尊严 奠基

4.人工智能推动大学生思想政治教育生态变革:逻辑、取向与路径

【作者】杨东杰、李奕璇(中国石油大学[北京],北京工业大学)

【摘要】利用人工智能优化大学生思想政治教育生态既是思想政治教育生态思维和理念与人工智能特征逻辑互嵌的应然结果,也是复杂社会现象挑战下维持大学生思想政治教育生态稳定的必然需要。在这个过程中,思想政治工作者要充分借助人工智能全面、精准、即时的技术优势,以“工具理性”优化大学生思想政治教育生态;更要紧紧围绕思想政治教育政治性、思想性、教育性的本质,实现“工具理性”的同时,确保“价值理性”。在实践应用上,人工智能对变革教育主体、客体、介体和环境起到重要作用,助力大学生思想政治教育更好地发挥先进性和引领性,维持大学生思想政治教育生态动态平衡,服务于实现人自由全面发展的最终目标。

【关键词】大学生思想政治教育生态 人工智能 变革

【热点聚焦|“八二宪法”颁布40周年专题】

5.“宪法精神”的历史解读

【作者】张翔、梁芷澄(北京大学法学院)

【摘要】在我国推进合宪性审查的实践中,“宪法精神”已然成为具有规范性的审查标准。对“宪法精神”规范内涵的确定,需要进行历史维度的考察,解读“八二宪法”的时代精神。“文化大革命”的历史教训,从负面形成了“八二宪法”起草的社会共识。从肖蔚云、许崇德等宪法起草者的记述中可以看出,从修宪基础、宪法指导思想到宪法文本的具体表述和规定,“八二宪法”都贯穿着对“文化大革命”反面经验的总结。“改革开放”作为文革的对立面,也是“八二宪法”的宪法精神之所在,并在历次宪法修改中不断得到确认和充实。在新时代,对“宪法精神”的历史解读,有助于更好地理解和适用宪法,推进宪法的全面贯彻实施。

【关键词】八二宪法 时代精神 改革开放 宪法修改

6.备案审查与法治体系的复调变迁

【作者】郑磊(浙江大学光华法学院)

【摘要】法治体系建设发展到哪一步,决定了备案审查被激活到哪一步。行宪四十年,中国特色社会主义法治体系建设经历了“有法可依”为重点的酝酿期、“到二零一零年形成有中国特色社会主义法律体系”的奠基期、“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”的形成期,已进入全面“建设中国特色社会主义法治体系”展开期,备案审查制度在此接续发展的法治图景中,则对应经历了一脉相承的四个发展阶段:植根于1982年宪法、建制在新世纪、激活在新时代,正继续谱写着提质在新征程的新篇章。这里呈现出法治体系和备案审查同向同行、互促互进的复调篇章。

【关键词】备案审查 法治体系 法律体系 合宪性审查

7.形式主义宪法观的兴起

【作者】黄明涛(武汉大学法学院)

【摘要】在我国现行宪制框架下,形式主义宪法观认为,《宪法》之外绝无宪法,以“宪法”作为其他成文法的修饰词,不利于维护《宪法》的根本法或最高法地位。从世界各国宪法例来看,宪法的“名”与“实”并非完全严格对应,名义宪法在其文本之内不能穷尽全部实质宪法,而承载实质宪法的法律文本也可能不以“宪法”命名。新中国历史上也曾有过“非单一宪法文本”时期;之后,随着1954年《宪法》的颁布实施,逐渐形成了将“宪法”等同于“《宪法》”的观念;1982年修宪以来,《宪法》的纲领性渐弱、法律性渐强,进一步抬升了单一宪法文本的特殊性,并结合立宪主义学说的本土化,在我国更加排斥“实质宪法”的概念。本文认为,应该坚持从形式与实质两个层面认识宪法,既不可过于对立,也不能陷于混同。

【关键词】宪法渊源 形式主义宪法观 名义宪法 实质宪法 宪法的纲领性

8.论全国人大及其常委会立法过程中的合宪性确认

【作者】邢斌文(吉林大学法学院)

【摘要】由合宪性审查机关确认相关法律规范符合宪法,是兼顾宪法稳定性和适应性的重要手段。合宪性确认在凝聚宪法共识、平息合宪性争议、阻却违宪质疑等方面发挥了更加重要的作用。随着我国宪法的全面实施与合宪性审查工作的推进,立法过程中的合宪性确认比立法生效后的合宪性确认更为活跃。在全国人大及其常委会的立法过程中,法律草案内容本身可以包含合宪性确认,全国人大常委会委员长、委员长会议、全国人大宪法和法律委员会、全国人大常委会可以在立法过程中通过各种形式确认法律草案符合宪法。有权机关应当针对立法过程中合宪性争议的性质和立法工作的需要,选择合宪性确认的启动方式,把握合宪性确认的力度,在我国现有的宪制基础上实现立法过程中合宪性确认的规范化、制度化。

【关键词】合宪性确认 全国人大及其常委会 立法过程 法律草案

9.国家根本任务中的“发展社会主义民主”

【作者】刘怡达(湖南大学法学院)

【摘要】发展全过程人民民主既是贯彻执政党的主张,也是在完成我国《宪法》确定的国家根本任务。十一届三中全会后,党内外对“高度民主”已形成共识,“八二宪法”将此种共识以根本大法的形式表现出来,把“发展社会主义民主”作为国家根本任务的重要方面规定在序言中。随着执政党对中国社会主义方位的重新审视,1993年修宪调整“发展社会主义民主”的具体目标,把“高度民主”替换为与社会主义初级阶段相适应的“民主”。“民主”只是国家根本任务的一个具体目标,其他目标的达成可为其提供助力,特别是居于首位的“富强”。国家根本任务被规定在现行《宪法》序言第7自然段,该自然段规定的四项基本原则,为“发展社会主义民主”确定了领导力量、指导思想、道路选择和根本形态。

【关键词】国家根本任务 发展社会主义民主 全过程人民民主 现行宪法

10.特定问题调查:规范内涵、实践效能与制度变迁

【作者】陈伟(山东大学法学院)

【摘要】“八二宪法”第71条恢复并优化了“五四宪法”设立的特定问题调查制度。宪法为人大及其常委会配置具有多种权力特征的特定问题调查权,旨在促进国家权力机关更好地行使监督权。“八二宪法”颁行40年来,受到“调查引起追责的观念”与“调查可能干预其他国家权力”等因素的影响,特定问题调查制度处于法律规定简陋、功能定位靠后的困境,各级人大对是否选择特定问题调查过于谨慎。地方人大的相关规定、调查事例表明,该制度的功能逐渐由监督个别性事件向摸底宽泛性问题转变,调查的规模不断扩大但重心逐渐泛化。建构和完善人大特定问题调查的实施机制,应结合实际的调查目的配置具体的调查职权,可通过“一事一议”的决定实现对调查权的动态赋权和精准控制。

【关键词】国家权力配置 民主集中制 权力分立 权力混合 国家机构组织法

11.公有制下土地财产权的形成与发展

——“八二宪法”土地制度条款的四十年

【作者】何思萌(清华大学法学院)

【摘要】“八二宪法”第10条由土地所有权、土地征用和土地利用条款构成,在宪法层面首次明确了城市土地属于国家,形成了国有和集体所有二分的土地公有制度。1988年宪法修正案放开土地流转限制后,衍生出土地使用权、承包经营权等多类土地财产权。随着市场经济的发展,土地价值不断提升,为保护公民财产权利,在宪法层面建立起征地补偿制度。四十年来,“八二宪法”土地制度条款经历了1988年和2004年的修正,土地制度条款与私有财产保护条款关联日渐密切。土地制度条款经历了从“禁止转让”“征用无需补偿”到“允许合理转让”“征收征用需给与补偿”的转变,在公共利益与私人财产之间,塑造出了一套具有中国特色的社会主义宪法土地财产权制度。

【关键词】八二宪法 土地财产权 土地所有权

【私法前沿】

12.人畜共存视阈下的野生动物致害补偿制度

【作者】阙占文(中山大学法学院/南方海洋科学与工程广东省实验室[珠海]

【摘要】人与野生动物间关系具有社会建构性、动态性和复杂性等特点,人畜冲突范式强调人与野生动物间的冲突对立,掩盖人与野生动物间的积极互动和复杂性。人与野生动物和谐共生是自然保护的目标。《野生动物保护法》建立了原则性的野生动物致害补偿制度,但存在实施补偿的地方立法不健全、补偿范围窄、补偿标准低和补偿程序不规范等不足。野生动物致害补偿制度需考量野生动物致害的异质性,保障受害者及其家庭生计,适时在科学证据基础上建立事先补偿安排,将是否采取预防措施作为确定补偿和范围的依据;激励社区等主体参与野生动物致害补偿,优化补偿程序,拓展补偿资金。

【关键词】人畜共存 野生动物致害 补偿

13.地理标志保护的法理基础及相关问题研究

【作者】张志成(国家知识产权局知识产权保护司)

【摘要】地理标志保护起源于竞争法,其法理基础是防止假冒和混淆的竞争法益。但同时,地理标志保护所涉及的法益并不限于防止假冒和混淆,而是包括基于特定产品、特定质量、特定声誉、特定地理环境形成的特殊法益。地理标志保护本质上仍然属于民法上的私权范畴。地理标志既涉及普遍性的私权问题,也涉及公权力行使的问题,乃是处于竞争法和知识产权法的交界地带、带有私权外壳的集体性权利,在知识产权领域具有极强的特殊性。基于此,认定并保护地理标志应基于地理标志产品的真实性、特异性、地域性和关联性。

【关键词】地理标志 地理标志认定 地理标志保护

14.公司法中四重制度失灵的破解之道

——以董事辞职僵局为中心

【作者】刘俊海(中国人民大学法学院)

【摘要】董事辞职难陷阱是公司立法权、自治权、登记权与裁判权失灵风险叠加的结果。建议导入4+N”立法方案(候补董事、董事代理、外部临时董事、辞职董事超期履职与公司补选董事的最长法定期限)。为尊重独董辞职自由,建议上市公司独董占比升至董事会席位二分之一。公司法要为自治法预留空间。若公司逾期未补选董事,辞职董事不必继续履职且可免责。为遏制法定代表权异化,建议剥离自由裁量权与重大决策权。公司登记具有公共服务属性。公司有义务协助新旧董监办理变更备案手续。公司自治失灵时,登记机关享有强制涤除备案权。法院判令涤除备案权时须确信董事辞职生效且已竭尽公司内部救济与登记机关救济。若公司拒不履行生效判决,董事可直接办理变更备案手续。

【关键词】董事辞职 公司治理失灵 候补董事 临时董事 涤除登记

15.公权的力与度:合作社商事人格独立论

【作者】郑景元(江苏扬州大学法学院)

【摘要】商法是一种渗透着公法因素的私法,具有公权干预的不可避免性。在公权干预之力下,合作社商事人格独立须秉持分割法则、人格形塑及人格形成后的营利行为等主客观要件。然而,当下我国合作社经营因公权超度干预而深陷被集体化、目的异化及公权代决等商事人格独立之风险。对此,确立契约身分、拓展营利边界与建构商谈机制等公权限度举措或可以解决合作社商事人格独立之法律困境。

【关键词】合作社 商事人格 独立性 公权

16.《民法典》侵权一般条款解释路径之辨

【作者】李琳(中国政法大学法律硕士学院)

【摘要】侵权法上以“结果不法”为核心的权益区分保护模式只是19世纪特定社会经济条件下的产物。随着时代发展,“结果不法”权益区分模式底层逻辑的困境逐步体现,包括权利与利益难以区分、过多的法律续造引发体系矛盾、在侵权领域设立一个事先确定的规则造成不确定性等。造成这种困境的根本原因在于立法者试图垄断价值衡量的权力。我国应当采取“审查式”的事后保护模式作为侵权一般条款解释的路径,由法官根据权利和利益的性质,在构成要件的约束下,决定哪些利益可以在个案中得到保护。可以从两个方面保障“审查式”模式的确定性:第一,将构成要件作为权益区分保护的根本因素,细化其内涵,将法官的价值衡量过程外化和正当化,从而使其具备可证伪性;第二,利用我国法院统一司法适用的工具,通过法教义学对侵权一般条款适用的领域进行类型化,实现从“权益区分”到“不同类型权益的区分”转变。

【关键词】侵权法 一般条款 结果不法 构成要件 类型化

17.劳动力市场垄断行为的法律规制

【作者】张素伦(郑州大学法学院)

【摘要】由于劳动者与用人单位双方地位显著失衡,反垄断法应关注劳动力市场中买方垄断力量的强化与行使。劳动力市场的垄断行为依然涵摄于反垄断法下的三种典型垄断行为中,但也呈现出特殊的表现形式,如固定工资协议、不挖角协议、掠夺性招聘、可能对劳动力市场产生反竞争影响的并购等。对这类行为进行反垄断分析时,可以使用调整后的假定垄断者测试法(SSNDW)界定相关市场,应用赫芬达尔—赫希曼指数(HHI)和“工资下降压力”(DWP)测试法评估市场势力,并引入“有效竞争标准”认定竞争损害。我国反垄断法在劳动力市场的实施,应聚焦于劳动力市场的买方垄断,以横向垄断协议为规制重点,更新反垄断分析思路和分析方法,同时运用反垄断指南、市场研究和合并事后评估等竞争倡导工具。

【关键词】劳动力市场 垄断行为 买方垄断 不挖角协议 反垄断法

18.于私法自治与团体主义之间

——《民法典》夫妻共同债务认定规则的解释方向

【作者】罗瑶(中国政法大学)

【摘要】就夫妻共同债务的认定,比较法上存在两种截然不同的模式:“婚内标准”模式和“共同意思”模式。“婚内标准”模式符合夫妻债务制度的双重统一原则:“债务与财产相统一”和“债务与管理相统一”,充分实践了私法自治,但不利于非举债配偶方的利益保障,需要配套三项法律技术工具。“共同意思”模式切实强化了非举债配偶方的利益保护,真正践行了婚姻家庭的团体主义价值,但有违于“债务与财产相统一原则”,有碍于私法自治;此外,“共同意思”模式将夫妻共同债务等同于夫妻连带债务,也不符合“债务与管理相统一原则”。应依据夫妻债务的双重统一原则解释《民法典》第1604条,扩张夫妻共同债务的适用范围。

【关键词】婚内标准 共同意思 财产 管理 双重统一原则

19.颠覆与挑战:超级平台反垄断规制之探讨

【作者】蔡婧萌(北京化工大学文法学院)

【摘要】对超级平台的反垄断规制,一直是各国反垄断执法的重点和难点。超级平台提供了一种新兴的竞争方式,同时也构筑了一个全新的竞争生态。本文从反垄断法的价值目标、滥用行为判定两方面展开论述,指出现有价值目标与滥用行为认定方面存在的问题。首先,反垄断法价值目标应当是多元的,保护消费者利益应作为该法实施过程中的一种反射性保护法益,应注重对中小平台独立性和竞争机会的保护,鼓励创新则不应当纳入反垄断法价值目标。其次,在滥用市场支配地位行为的认定上,应弱化对具体行为的类型化,关注行为的“传导性效应”,关注平台生态的形成,加强并购审查。

【关键词】超级平台 反垄断 价值目标 滥用市场支配地位 并购审查

【公法视点】

20.执法能力视野下公安执法主体与社会互动样态的观察与反思

【作者】贺小军(中国石油大学[华东]文法学院)

【摘要】公安执法能力关乎执法主体与社会的磨合,反映的是国家对社会的形塑状况,因此需要考察国家与社会的互动关系。当下涉警舆情案件反映出互动主体抗争性显著,互动内容公开性增强以及互动方式复合化突出等特点。总体上,冲突较为频繁,协商渐成日常。造成此种困境之原因,既与执法主体能力不足有关,也受制于部分社会主体法治意识不强与传媒报道的功利性等社会层面因素的影响。未来,为促进公安执法主体与社会的良性互动,从公安执法主体角度,应进一步提升执法能力,即优化执法方式与健全执法公开机制;就社会层面而言,应走向法治轨道,即增强法律意识与规范公安执法活动的新闻报道。

【关键词】公安执法 社会参与 互动类型 执法能力

【文学艺术】

21.论艺术史终结中的解构张力

【作者】匡骁(同济大学外国语学院)

【摘要】艺术终结论之后的艺术史呈现出与传统艺术史迥然不同的艺术观念、叙事方式和发展模式,从而使现代艺术观念及其话语表达模式陷入合法性的困境之中。艺术史终结之后的艺术观念的确立,正是在传统艺术观念被反叛、解构和重新建构中逐步形成的。多重解构张力关系的重新建构,也是艺术终结论之后艺术史得以延续的原动力。

【关键词】艺术史终结 解构 张力 艺术观念

22.近年中国本土科幻文学创作论

【作者】谢慧英(集美大学海洋文化与法律学院)

【摘要】近年来中国本土科幻文学创作展现出繁盛之状,总体呈现出以下特征:首先,科幻作家对题材拓展表现出积极的探索欲,题材类型和科幻创意不断向多元化探索,科幻亚类型题材日益丰富。其次,科幻创意呈现多元互融与显著的“间性”特征。再次,主题内蕴的深度和中国本位意识也在增强,在多样化的创作实践中彰显出鲜明的中国意识和中国特色,注重推进人文意蕴的深度思考。最后,近几年科幻网文发展迅猛,成为科幻文学新的生长点,也成为科幻产业发展重要的上游构成要素。近年来中国本土科幻文学进入了一个高增量的爆炸期,但面对走向世界的未来征途,在科幻叙事的创意、创新水准、技术能力和视野、经验方面还有待提升、扩展和进一步积累,也需要对宇宙、自然和人类文明本身抱有发自内心的更加深沉的敬畏感。

【关键词】科幻文学 科幻叙事 创作 中国本土

转自:“法学学术前沿”微信公众号

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