以下文章来源于法律适用 ，作者罗曼
知识产权侵权惩罚性赔偿制度的实践检视与体系完善
作者：罗曼，华东政法大学博士后，北京市朝阳区人民法院法官。
来源：《法律适用》2023年第2期。全文转载自公众号“法律适用”。
摘 要
知识产权侵权惩罚性赔偿制度是落实知识产权最严格保护政策、提升知识产权法治建设战略布局的特殊化法律规制工具。作为特异化的损害赔偿制度，知识产权侵权惩罚性赔偿虽然披上民事法律制度外衣，是补偿性赔偿制度的有益补充，但制度内核具有公法中威慑、预防严重不法行为，维护知识产权产业秩序的特殊属性，苛责的重点在于不法行为人的主观过错程度和行为客观上难以容忍的严重性。当前，阻碍我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度运行的原因,集中在责任构成要件事实固化不充分、制度体系定位不清和审判原则理念缺失三大瓶颈，需要在规则层面提炼构成要件认定的核心判定标准，对符合认定标准的事实要件予以类型化固定；在体系层面明确区分惩罚性赔偿与补偿性赔偿的不同立法功能定位；在审判理念上消除证明标准方面的严苛限制，体现当事人主义与职权主义并重的审理原则，以实现惩罚性赔偿制度在实践中的功能发挥。
关键词
知识产权 民事赔偿责任 惩罚性赔偿
引言
知识产权法律制度是服务我国现代市场经济和产业发展的重要制度引擎。改革开放以来，随着我国国家建设提速升级，知识产权法律制度框架日臻完善，司法保护取得长足进步。2016 年,《中国知识产权司法保护纲要 (2016-2020)》中提出, 我国应建立科学合理的知识产权损害赔偿制度体系，严格依法审理各类知识产权案件，加大知识产权保护力度，提升知识产权保水平。2019年10月，国务院颁布《优化营商环境条例》，明确提出建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度。2021年9月，中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021-2035）》中提出，要构建门类齐全、结构严密、内外协调的知识产权保护法律体系。惩罚性赔偿制度作为从严保护知识产权的重要制度措施，愈发受到国家政策、理论研究和审判实践的关注与重视。
自商标法在 2013年吹破一池春水，引入惩罚性赔偿规范，到民法典及知识产权各部门法惩罚性赔偿条款的全面落地。知识产权侵权惩罚性赔偿制度进入全面快速发展时期。知识产权侵权惩罚性赔偿的立法目的实现与否，有赖于司法实践的检验。为准确反映全国法院知识产权侵权惩罚性赔偿责任纠纷的审理现状，笔者围绕知识产权侵权惩罚性赔偿这一主题，以2015至2020年全国370份裁判文书、124份当事人调查问卷及四级法院部分知产法官访谈为实证研究样本，对知识产权侵权惩罚性赔偿在司法实践中的适用现状检视分析，以期完善制度功能的发挥。
一、知识产权侵权惩罚性赔偿制度概述
（一）知识产权侵权惩罚性赔偿制度的概念与性质
“惩”在现代汉语里意为处罚、警戒之意。惩罚性赔偿，系国家施行的实现威慑与制裁功能效用的再分配机制，系依据过错程度和加害行为情节而定，由侵权人给付被侵权人超过实际损害数额的赔偿制度。在民事侵权责任领域，惩罚性赔偿制度作为民事侵权责任领域的特殊制度，在争议与质疑的环境中持续发展。
关于惩罚性赔偿的法律性质，不同司法管辖区域内存在多种学说观点和不同认识，包括私法性质说、形式程序说、公法性质说、经济法性质与等。知识产权侵权惩罚性赔偿的立法创设，使得我国知识产权侵权损害赔偿在广义概念之下，形成了补偿性损害赔偿（狭义的侵权损害赔偿）与惩罚性损害赔偿二元分立的赔偿体系。理论上界定惩罚性赔偿法律性质的困境集中于惩罚性赔偿与传统侵权损害赔偿责任体系的不兼容，以及与公法处罚的重叠交错。惩罚性赔偿之所以会呈现出一种似是而非的性质，主要由于惩罚性赔偿的目的功能所致。私法制度承载着制度的外部表现形式，而惩罚与威慑的公法功能真正体现着制度的本质。故而，知识产权侵权惩罚性赔偿制度是公法功能介入私法领域的特异化私法制度，制度具有公、私法制度混合杂糅的性质，是传统民事责任的有益补充，具有法律后果上的制裁威慑性。
（二）知识产权侵权惩罚性赔偿的法律特征
在我国知识产权强国战略的大背景下，惩罚性赔偿制度正是借由私益实现的维权激励，以达到国家治理和社会控制的目标，减轻国家治理的成本，提高治理效率。制度具有适用范围的独立性、法定性和社会规制性特征：
首先，惩罚性赔偿具有制度适用的独立性。传统民法理论认为惩罚性赔偿依附于补偿性赔偿，不能独立存在。知识产权侵权惩罚性赔偿虽以补偿性损害赔偿的存在为前提，并以补偿性赔偿的损失金额作为赔偿基数，但必须明确知识产权侵权惩罚性赔偿系独立的请求权。补偿性赔偿的赔偿范围以全面赔偿为基本原则，而惩罚性赔偿关注的重点则在于行为的严重不法性本身及社会秩序的维护，具有行为规制性。适用知识产权侵权惩罚性赔偿，在主观方面以故意为必要，即侵权人对损害结果有着可预见的、可确定的认知状态，直接追求或间接放任这一结果发生。在客观方面须达到侵权行为的情节严重。其次，是制度适用范围的法定性。知识产权侵权惩罚性赔偿是民事私法领域由法律明确规定的特殊民事责任形式，在民法典和知识产权各部门法中，对适用的侵权类型、适用要件和前提均有明确的法律规定。适用要件的法定性，基于惩罚性赔偿的严厉性和震慑性，使得制度的适用必须规范统一，严格依法适用。再次，制度具有社会规制性。区别于公权力机关执法所产生的直接公共规制效果，知识产权侵权惩罚性赔偿是通过激励权利人私人维权加重追究侵权人的法律责任从而实现间接的社会规制。
（三）知识产权侵权惩罚性赔偿的制度功能
法律制度的功能，体现着制度设立的立法宗旨和本质，对知识产权侵权惩罚性赔偿制度功能的准确把握，是科学适用制度的基础和前提。针对知识产权侵权惩罚性赔偿的制度功能，存在多种观点，集中于补偿功能（赔偿功能）、惩罚功能（制裁功能）、威慑功能（遏制功能、预防功能）等。笔者认为，知识产权侵权惩罚性赔偿制度的核心功能在于惩罚与威慑。
首先，知识产权侵权惩罚性赔偿的功能中不包含补偿功能。惩罚性赔偿与补偿性赔偿是两个具有独立性的不同请求权基础。补偿性损害赔偿民事责任以损害的完全填补为原则，以赔偿权利人的实际损失为目的功能，遵循的是同质补偿和填平原则。补偿性损害赔偿的出发点是对受害人的利益进行维护和救济，旨在填补受害人的损害，而惩罚性赔偿则以对加害人的不法行为进行制裁为追求，过错责任原则是现代侵权责任确定的价值判断标准和归责原则，不能以补偿性赔偿追求对加害人主观过错的考察，即得出补偿性赔偿具有惩罚功能的结论。作为两项独立的请求权，被害人享有分别主张补偿性赔偿与惩罚性赔偿的权利，虽然补偿性赔偿制度下的损失额确定决定着惩罚性赔偿金额的基数，但不应将补偿功能混杂进惩罚性赔偿制度功能当中。
其次，知识产权侵权惩罚性赔偿和核心功能为惩罚功能。惩罚功能，是知识产权侵权惩罚性赔偿制度最核心的功能，旨在基于侵权行为人行为之可责性而给予其制裁。在严重故意侵犯知识产权案件中，侵害人通常是在细致权衡侵权行为的成本与收益后，认为不法行为的获益将超过支付补偿性赔偿时，有意识地追逐不法侵权行为的发生。惩罚性赔偿通过设定加倍赔偿规则，使得侵权人的赔偿数额超过其预期的成本及收益，从而对侵权人苛以严惩，以达到实现惩罚功能。
再次，知识产权侵权惩罚性赔偿的另一重要功能为威慑功能，目的在于威慑加害人及潜在侵害人实施相同或相类似的不法行为。惩罚性赔偿的威慑功能将补偿性赔偿无法实现的社会成本内化为行为人的侵权成本，从而消除逃避责任的投机心态，进而实现最佳威慑。因此使侵权人受到刻骨铭心的制裁和威慑效果才是知识产权侵权惩罚性赔偿的功能价值，对严重故意侵害知识产权行为的高额赔偿惩戒，会对侵权行为人及社会中潜在的同类不法行为人产生威慑力，有助于事前防范，遏制类似不法行为的发生。因此，惩罚性赔偿与补偿性赔偿，两者的制度设计功能目的完全不同，惩罚性赔偿制度主要服务于惩罚违法行为，威慑其不再发生的双重目的。明确知识产权侵权惩罚性赔偿的制度功能，对指导司法实践中的具体操作意义重大。
二、我国知识产权侵权惩罚性赔偿适用现状
（一）审判视角下我国知识产权侵权惩罚性赔偿适用现状及特征
1. 知识产权侵权惩罚性赔偿案件来源集中在重点城市群
裁判文书样本显示，知识产权侵权惩罚性赔偿案件在全国各基层法院、中高级法院的适用率相对均衡，占比平均值各为30%上下。从案件来源看，以珠三角、长三角和京津冀地区为代表的重点城市群是当事人主张惩罚性赔偿的重要制度承载区，案件占比合计67%。
2. 知识产权侵权惩罚性赔偿司法适用率畸微
以知识产权领域最早建立惩罚性赔偿制度的商标法为参照，2015年至今，在样本检索平台可查的侵害商标专用权纠纷案件共163 255件，其中当事人有效主张惩罚性赔偿案件219件，占比仅为千分之一。虽然自2019开始全国法院适用惩罚性赔偿的案件数量较前四年明显提升，但在占比千分之一主张惩罚性赔偿的案件中，仅有17%的案件法院最终支持了当事人惩罚性赔偿请求权，在这17%的支持案件中，仅5.48%的案件载明了惩罚金的基数及倍数，我国知识产权侵权惩罚性赔偿总体适用率畸微。
3. 案件当事人普遍怠于举证、法院认定损失事实严苛
在 219件商标专用权案件样本中，近75%的原告未提交任何证据证明损害赔偿金额的计算依据，当事人的举证意愿极为消极。在举证实际损失和被告获利的案件中，法院通常予以认可的证据包括生效刑事判决，行政处罚决定书，公证书中载明的侵权数量、售价、范围，法院依申请向案外人调取的数据，被告与案外人签订并履行的销售合同，同时期同行业同类产品经审计确定的利润率等。对于单方估算的利润率或营业额、未经审计的单方交易流水、电商平台所显示的库存数量等，法院通常不予认可。在原告举证参照许可费确定损失额的案件中，因当事人因未提供合同原件、无相应支付凭证证明合同真实履行、许可项目与侵权事实并非一一对应等原因，举证通常不被采信。
4. 适用惩罚性赔偿案件体现出制度设计的威慑功能
最终适用惩罚性赔偿案件判赔支持力度均远高于主张惩罚性赔偿最终适用法定赔偿的案件。适用惩罚性赔偿案件平均判决赔偿金额为396.16万元，适用法定赔偿案件平均判决赔偿金额为43.7万元，二者相差超9倍，体现出在适用惩罚性赔偿的案件中，制度的威慑效果明显高于法定赔偿。
（二）当事人视角下知识产权侵权惩罚性赔偿制度适用现状
1. 惩罚性赔偿制度效果有待加强
调查问卷中72%的受访者认为现行知识产权侵权惩罚性赔偿制度对权利人的救济不充分，遏制侵权效果一般。在适用效果不理想的原因方面，76.67%的被访者认为原因在于故意及造成严重后果作为要件事实难以查明认定，有60%的被访者认为知识产权市场评估定价机制不健全、倍数计算的基数难以确定。
2. 当事人对责任构成要件的考量因素具有高度认同
在构成故意的考量因素方面，重复侵权、发送侵权通知后未及时停止侵权、侵权人对权利客体的知悉情况、侵权主体与权利人之间的利害关系为被调查人相对集中认同的考量因素。在构成侵权行为情节严重的考量因素上，侵权持续时间、范围，侵权产品质量低劣，行政处罚情况，涉及确权程序的情况，侵权产品销量、点击量、侵权类别数量等因素认同度高。
（三)知识产权审判法官对于侵权惩罚性赔偿的访谈情况
样本显示，在370起权利人主张惩罚性赔偿的知产侵权案件中，321起案件法院最终以法定赔偿方式确定损害赔偿数额，法定赔偿适用率达86.7%。为更深入了解法官在进行赔偿数额确定时的心证形成情况，笔者向四级法院的部分知产法官进行了访谈调查。针对惩罚性赔偿适用低的原因这一问题，受访法官表示原因集中于以下几个方面：一是惩罚性赔偿的要件标准确定的实操性不强，没有清晰的认定标准。二是案件中出现的严重侵权情况已经考虑在法定赔偿的范围中，在法定赔偿额的范围内已经可以弥补原告的损失。三是案件当事人针对赔偿金的计算说明理由又提交证据的情况非常少，案件赔偿金没有准确的计算依据时，难以下判。
在法定赔偿与惩罚性赔偿之间的关系认识上，有的法官认为惩罚性赔偿的适用仅在有证据支持的可以计算出的损害赔偿数额的基础上方得以适用，排除酌定基数的情况，法定赔偿具有惩罚性赔偿的因素。另一些法官则认为惩罚性赔偿的基数考量可以酌定裁量，法定赔偿不具有惩罚性赔偿的因素。
三、我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度运行困境的成因分析
通过上文的实证研究可以发现，知识产权侵权惩罚性赔偿的制度效用体现出一定的震慑效果，但在实践中当事人举证不充分、惩罚性赔偿制度适用率畸微、对惩罚性赔偿适用条件的认识存在分歧等原因困扰着制度的良性运行。分析上述制度困境的成因，微观规范层面主要基于故意与情节严重事实要件的类型化不充分、赔偿基数裁量严苛及当事人举证不充分；中观层面集中在惩罚性赔偿制度内部体系定位不清，内部缺乏对惩罚性赔偿独立性的充分认识，法定赔偿与惩罚性赔偿制度功能重叠等；宏观层面上，制度适用的审判理念及原则缺失，不利于对规范的准确适用和科学指导。具体而言：
（一）知识产权侵权惩罚性赔偿制度规范层面问题检视分析
民法典作为民事法律规范制度与价值精神的大本营，规定了故意侵犯知识产权侵权且情节严重的不法行为构成惩罚性赔偿责任。因此，知识产权侵权惩罚性赔偿责任成立的构成要件有两项判断因素：一是主观故意， 二是客观不法行为的情节严重性。责任构成要件的机能，主要在于明确不法行为落入法律规制的范围，明确划定应受惩罚性赔偿的行为与不受之追究的行为界限。实证研究表明，制约惩罚性赔偿适用的原因之一即构成要件事实认定的标准不清晰和赔偿基数的确定难题，因此规范构成要件的事实认定的指引，是制度精细化完善构建的起点问题。
法官在适用任一法律制度时，势必需从程序及实体两个层面来解释法律条款。2021年3月3日起施行的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》中对“故意”及“情节严重”两要件进行了细化，通过对法律条文和司法解释的规范分析，可将故意的主观过错状态凝练为以下三种情形：一是明知且积极追求损害结果的发生，二是明知且放任损害结果的发生，三是应知而放任损害结果的发生。从对故意要件的事实认定考量来看，其本质在于证明侵权人接触、了解知识产权权利客体。
知识产权侵权惩罚性赔偿情节严重要件的判断核心为侵犯知识产权的行为是否从方式、范围、所造成的影响等方面均对权利人产生了较大损失和消极影响，通常指侵权行为手段恶劣、非法使用他人知识产权客体数量多、社会影响恶劣以及侵权人在司法、行政案件中的行为表现考量。相对于对故意要件的内涵——明知、应知的事实对接，情节严重这一要件的确定性略显不足，认定上具有一定的裁量弹性空间，要件事实的评判要素有待进一步固化类型归纳整理。
在故意与情节严重要件与裁判案件的具体事实对应后，认定基数与倍数就成为诉讼的核心。所谓基数，即原告因被告实施侵权行为的损失额，惩罚性赔偿额是基数与倍数的乘积之和。传统侵权赔偿理论之下，填平损害须根据权利人的实际损失大小确定赔偿数额。一直以来，损害赔偿额的计算都是侵权纠纷审理中的难点和重点问题。由于知识产权的非物质属性，知识产权侵权行为具有专业性、隐匿性、多发性强的特点，权利人的证明负担较重。因此，法律对于知识产权损失额的计算给予了多种计算方式。除实际损失、侵权人违法所得和权利人的许可费方式外，为解决极端证明困难的问题，法律还为知识产权权利人提供了证明豁免，在侵权行为确致权利人存在损失，而上述三种方法仍难以举证时，法律赋予司法机关在法律规定的赔偿额范围内直接认定赔偿数额，即法定赔偿方式确定损失额。
在各知识产权单行法的视野下，商标法第63条、专利法第71条、著作权法第50条、反不正当竞争法第17条均明确将法定赔偿排除出惩罚性赔偿基数的确定方式，基数的确定仅可通过认定权利人的实际损失、侵权获益或许可费金额来确定。该项赔偿规则具有制度设计上的合理性，基于惩罚性赔偿在民事制度中的特异性，制度适用应抱有克制的立场，若全无客观标准予以依循，全凭主观酌定，则惩罚性赔偿金额的确定缺乏客观参照及充分的论证说理。然而实践中，有大量知识产权侵权案件因确认基数的问题，排除了惩罚性赔偿的适用。例如有裁判文书论理表述为，本案原告提供的许可费合同与本案不具有直接对应性，无法确定损失额的基数，虽然案情存在制度供给的实际情况，因难以确定惩罚性赔偿的计算基数，不存在适用惩罚性赔偿的制度空间。又如，在原告已经举证线上销售平台的侵权商品销售金额与所在行业的平均利润率时，判决均以不能直接反映侵权产品的获利情况为由，不予适用惩罚性赔偿。审判实务中对基数计算的裁量规则极为严苛，已经超出了民事诉讼证据认定的高度盖然性标准。笔者认为，应摒除目前在实践中普遍存在的严苛证据认定标准，在当事人提交了三种计算模式的证据后，法院应当重点分析证据事实，围绕证据的三性，针对证据证明力的有无及强弱，对证据进行审核判断，并结合举证责任分配等具体情况分析论证认定。在具有合理裁量空间时，避免机械性排除惩罚性赔偿制度适用空间。
此外，实证数据显示，仅有25%左右的原告会针对侵权商品数量、售价、利润率进行举证。因此，解决赔偿数额认定的困难，既需要司法裁判机关规范裁量，更需要当事人提升举证意愿与水平。
（二）知识产权侵权惩罚性赔偿制度体系层面问题检视分析
知识产权侵权惩罚性赔偿的制度体系化完善，应首先明确知识产权侵权惩罚性赔偿为独立请求权，并处理好惩罚性赔偿与填平性赔偿的不同制度功能分配,尤其是厘清与法定赔偿之间的功能配置关系。
知识产权各部门法在立法条文框架上，将惩罚性赔偿请求权与填平性损害赔偿请求权，两种不同的请求权设置在了同一法条的同一款中，而将法定赔偿裁量方式单独设置为一款。法定赔偿作为一种特殊的金钱救济方式，是知识产权法损害赔偿领域的特殊赔偿制度设计，其特点表现为有别于实际损失、侵权所得、许可使用费倍数的数量计算方法，将赔偿金额的确定交由法官结合案情综合自由裁量确定。法定赔偿对知识产权的权利保护和救济等方面产生了积极影响，其优势在于减轻当事人对于损害事实的证明责任，提高诉讼效率，减轻了法官在审查认定赔偿金额上的负担。但随着制度适用的愈发广泛，法定赔偿逐渐呈现出适用泛化的倾向，从补充、替代性的赔偿方法逐渐演变为主要的赔偿裁判适用规则。
本文实证研究的样本中，不足千分之一的案件适用了惩罚性赔偿，法院适用惩罚性赔偿的案件数量极少。与之相对，研究样本中，415起权利人主张惩罚性赔偿的知识产权侵权案件中，344起案件法院最终以法定赔偿方式确定损害赔偿数额，法定赔偿适用率达83%。不同法官间就法定赔偿是否兼具惩罚性赔偿的因素，观点各异，亟待明确两者的适用边界。法定赔偿在实际司法实践中所体现出的惩罚性，以及许可费倍数作为赔偿数额所隐含的惩罚性意蕴，使得我国知识产权侵权损害赔偿规则体系从应然的二元模式，进入了逻辑上引人质疑的多元模式。
（三）知识产权侵权惩罚性赔偿审判理念及原则问题检视
任一法律制度都是为实现特定立法目的而设，宏观性的审判理念及原则对具体规则的适用具有辅助、指导科学运用的重要意义。原则与具体规则之间具有映射的双向作用，原则通过具体规则的适用被澄清，具体的规则只有在与原则的意义关联中方可有效运行。知识产权侵权惩罚性赔偿是在知识产权全链条最严格保护的背景下，以追求知识产权产业秩序规范发展为制度设计的意旨。作为一项独立的制度，知识产权侵权惩罚性赔偿有其自身的体系功能，制度适用的概念、体系、指导原则应统一并一以贯之反映到法律实践当中。作为私法中的异质化制度，知识产权侵权惩罚性赔偿案件的审理，在功能目的、金额计算方式等方面与一般知识产权侵权案件存在不同，有必要在规则、原则等多层面及时给予有针对性的关注与规范化指导，使得制度适用不偏离既定价值目标，避免制度的适用失当，发挥知识产权侵权惩罚性赔偿应有的功能作用。
四、完善我国知识产权侵权惩罚性赔偿的对策建议
建立科学合理的知识产权惩罚性赔偿制度，不是一个简单的乘法效应问题，需要从规则、体系和原则三个核心层面进一步改进完善，受限于篇幅，笔者从三个层面中撷取重点内容阐述，以期完善实践中的制度适用。
（一）规范知识产权侵权惩罚性赔偿的要件事实认定
要件事实的具体认定是完成案件事实与规范条文逻辑衔接的重要证成步骤，因此惩罚性赔偿适用所对应的要件事实在司法实践中的认定标准极为重要。下文结合司法实践中对故意、情节严重要件事实的认定，以及赔偿基数确定的情况整理概括，以期对制度适用的标准进一步统一认识。
针对主观构成要件的事实认定，明知和应知主观状态上的区别，总体上可将故意的事实认定原则性地分为两大类：一是不需要权利人履行侵权通知等积极行为，即可直接认定侵权人故意而为的情形，二是以权利人积极履行侵权通知等一定行为后确定侵权人故意的情形。
直接认定或推定侵权人主观状态为故意的情形包括下分几类：第一种情形，系侵权人实施了盗版、假冒知识产权客体的行为。盗版、假冒行为一般情形下意味着侵权人对知名度较高的知识产权客体实施了指向性明确的侵权行为，侵权实施者的主观状态一般为明知且积极追求侵权行为，故而直接认定行为的主观状态为故意。第二种情形，系侵权人与权利人之间存在着了解、包含知识产权权利内容的合同或磋商关系。此种事实上知悉权利内容的关系，即可明显表明侵权人对知识产权权利或权益具有了解知晓的主观认识。典型行为即许可使用合同到期后，侵权人仍继续使用原授权客体的行为构成对主观故意的认定。第三种情形，系在司法、行政、仲裁等程序中已经知晓权利客体后，仍实施侵权行为。在此种情形下亦表明侵权人对侵权行为主观认识上的故意或放任。第四种情形，对例如驰名商标等知名度较高的知识产权权利客体，同地区同行业的经营者应当了解，此时其他经营者负有更高的避让和注意义务，该情形下的侵权行为可推定侵权人具有主观上的故意。
通过履行侵权通知等行为确认侵权人的明知状态的情形，主要包括经权利人及其委托代理人，或知识产权行政主管部门向侵权人发出侵权通知后，侵权人仍继续实施侵权行为的情形。权利人发出意思表示明确的侵权通知到达后，即可证明侵权人此时已经明确知晓其可能实施了侵害知识产权权利或利益的行为。若实施行为最终被认定为侵权行为，则从接到通知时起，明知的事实得以成立。
对情节严重要件的事实认定可以从以下三个方面作为考察的重点：一是从损害结果、影响意义上的考量。惩罚性赔偿的特殊属性决定了制度适用需要侵权行为对权利人造成了损害程度高、影响大的实际损害，例如侵权产品销售数量巨大；对权利人的市场份额、商业价值造成了重大损害；侵权产品涉及影响公共安全领域。二是从不法行为侵权手段、方式的角度考量。例如侵权规模大，侵权行为持续时间长、范围广，侵权方式多渠道、多类型，采用变更企业名称、利用关联企业等方式再次实施同样的侵权行为等。三是从侵权人在司法、行政案件中的行为角度考量。例如侵权人采用不当手段阻碍国家工作人员依法调查取证，拒绝履行行为保全裁定，拒不履行认定侵权人实施侵权的生效判决、裁定、裁决等。
（二）规范知识产权侵权惩罚性赔偿的基数的认定
针对原告实际损失的认定模式，对于市场中流通的商品，可以通过产品销量减少的数量×产品单价×每件产品的合理利润率确定损失。该模式下原告的举证集中于，权利商品销售总数因侵权行为而减少的情况，产品单价因侵权行为而导致的价格下降情况、未来利润率减少的情况、商誉损害后为恢复商誉支付的合理费用等情况。由于商业经营行为的利润收入会受到多重因素的影响，权利人损失与侵权行为之间的因果关系证明负担较重，实践中鲜有案件采用实际损失的计算模式。
损失额确定的模式选择中，以被告侵权获利最为常见，通常的计算方式为侵权产品销售量×侵权产品单价×侵权产品的合理利润率。针对产品的销售量，原告可以主张的证据包括：被告在销售平台认可的、公开宣传披露的侵权商品销售数量，被告销售渠道、加盟商的情况，行政处罚或查封扣押的侵权产品数量等。针对侵权产品单价到证据，包括原告购买侵权产品的价格，被告销售渠道中标明的标价等。取证过程应注意采取时间戳取证、公证取证等提升证明力的取证方式。针对合理利润率，在财务审计上，结合扣减成本项目的不同，利润从多到少可以分为销售利润、营业利润和净利润。实践中主要的分歧在于营业利润与销售利润的选择。著作权法和商标权法并没有对侵权获利应当按哪种利润计算作明确规定，专利法司法解释规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。该规定对于计算利润率的选择,给出了参照，且在多起适用惩罚性赔偿的案件中，多数法院选择了销售利润作为计算的依据。具体采用那种利润率，应当综合案情考量，具体分析的方法步骤包括：首先厘清作为赔偿数额计算基础的侵权方在侵权期间各年的利润数额，其次结合具体的案情，明确归因于知识产权对利润数额的贡献率。在针对利润率的证据，被告公开宣传披露或自认的利润情况，主管部门、行业协会、第三方平台等发布的统计报告或行业报告显示的相同或类似商品的利润情况，被告的财务记录、年度审计报告及纳税记录情况等均系具有关联性和证明力的相关证据。
针对权利使用费及许可费倍数的计算模式，各知识产权单行法均规定了在原告损失、被告侵权获利难以计算时，可以参照权利许可使用费及费用的合理倍数确定损失额，这是基于当权利产品和侵权产品没有直接竞争关系或在同一相关市场时，以许可费的角度来评估损失具有因果关系链条上的合理性，考量许可费倍数作为损失额的认定方式则是基于在没有许可的情况下，侵权人相对与正常取得许可获利更多，结合案情提高许可费以确定损失额更利于维护知识产权交易市场秩序。针对许可使用费的举证，包括实际履行合同的合同书、履行款的银行转账记录等付款凭证、洽商过程中的往来证据、发票，同行业的平均许可费标准等。
通过对单行法的规范分析可知，认定知识产权侵权惩罚性赔偿适用的基数具有计算方法上的限制，但需要明确的是，方法上的限制并没有限制法官行使自由裁量权的裁量空间。实际上，大量涉及财产类损害赔偿金额的确定近乎都在使用自由裁量规则，法官在考量诸如制度的构成要件、利润率等认定要素时，都享有法官行使裁量权的空间。惩罚性赔偿的制度特点，决定了赔偿金额的确定应以精确客观为价值追求，但此种精度并未要求也不可能如同公理般的精确。在损失额事实认定的过程中，民事诉讼案件适用的高度盖然性标准依然是事实认定裁量标准，法官依据行业惯例和日常生活经验可以进行有限推理，依据案件客观情况，合理酌情确定惩罚性赔偿的基数，以调整惩罚性赔偿适用畸狭的困境。
（三）规范知识产权侵权惩罚性赔偿内部体系关系
法定赔偿和惩罚性赔偿作为知识产权侵权损害赔偿法体系中的重要概念，在体系中的功能定位与解释协调尤为重要。法定赔偿是为解决知识产权损害赔偿数额证明困难，法定赋予法官自由裁量确定赔偿金额的赔偿制度，该制度产生的旨趣在于减轻权利人对损失的证明负担，其本质仍属于补偿性赔偿请求权中的一种特殊计算方法。在立法已经全面完成补偿性赔偿与惩罚性赔偿不同立法目的设计时，两种赔偿金制度应当各司其职。若将酌定案件时同样含有故意等因素的法定赔偿认为具有惩罚和威慑功能，势必会混淆两者间各自的制度目的，增加彼此间适用上的困难，客观上导致惩罚性赔偿制度适用的大幅减少，削弱了惩罚性赔偿金的制度设计目的。即使是法定赔偿金数额的估算考虑了侵权人故意或侵权情节等因素，其仍是在填补损害这一制度目的下使得权利人获得相当性的赔偿金。因此，应将法定赔偿完全排除出具有惩罚性的功能范畴，以避免裁量路径的混用，形成惩罚性赔偿与补偿性赔偿界限清晰，明确区分不同功能定位的知识产权侵权赔偿规则，完善我国知识产权损害赔偿体系。
现有的知识产权部门法关于损害赔偿的法条，将性质为补偿性赔偿的法定赔偿单独成款，而讲惩罚性赔偿与填平性损失规范置于同款中，割裂了不同制度性质概念的独立性，相关立法规范应在条文设计上，区分出惩罚性赔偿的专门条款，并突出知识产权惩罚性赔偿专门条款单独承担惩罚功能，以与填平性条款区分，形成惩罚性赔偿与补偿性赔偿在条文规范上的界限清晰。
（四）完善知识产权侵权惩罚性赔偿的审判理念及原则
1. 在裁判依据方面以严格依法适用为原则审慎适用
严格法定适用原则是确定惩罚性赔偿规则适用的首要标准和裁判准则，严格依法裁判是一项基本的司法适用原则标准，知识产权侵权惩罚性赔偿制度依法适用的核心在于，制度主、客观规范要件与事实要件之间的涵摄与确定，且通过实际损失、侵权获利、许可费确定损失额。结合民法典及知识产权各部门法的规定，可分解出惩罚性赔偿责任适用的规范要件和前提，要件一为侵权行为人主观状态为故意，要件二为侵权行为的情节严重性，前两项要件关注的是不法行为的高度可谴责性和危害性。除满足规范适用的要件外，制度适用还需要以赔偿基数的确定为前提。基数的确定，无论是以原告损害、被告获利还是许可费为标准，其内在要求均为寻求确定损失发生时的合理的计算方式。如果当事人均未对原告因侵权行为所遭受的损失及被告因销售侵权商品所获利益提供证据,法院不能综合考虑因素，以法定赔偿的方式酌定赔偿数额，进而适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿制度的特殊性质决定了其适用的严格依法与审慎，具体即表现为适用条件上的限定性，需要法院严格依据制度适用的规范与前提审慎适用。
2. 在权利保障方面以最严格保护为原则积极适用
知识产权民事诉讼已成为知识产权权利主体维护其合法权益的主要方式。惩罚性赔偿制度的出台，契合我国知识产权保护的国家战略要求，是最严格保护知识产权的重要制度措施，也蕴含着对司法效果的更高追求。贯彻最严格保护知识产权原则，要求人民法院在认定适用惩罚性赔偿案件的责任构成后，合理确定赔偿基数，依据在案证据和案件客观情况加以判断、形成心证，在三种计算方法下合理酌情确定赔偿数额。对一切酌定适用的情形排除，即在事实上否定了知识产权权利人依法享有的惩罚性赔偿请求权，亦阻止了惩罚恶意侵权的制度设计目的。因此，在当事人基于三种损失额计算方式，已经提供了具备合理性的损失额证据材料时，法院应本着最严格保护的原则，积极适用惩罚性赔偿制度，摒弃固守的可计算化、公式化基数计算方式，以彻底摆脱惩罚性赔偿适用范围畸狭的困境，在案件事实符合制度适用的规则要件时，积极适用惩罚性赔偿制度，以制裁故意严重侵害知识产权权利人合法权益的侵权行为，维护知识产权产业秩序。
3. 在审判模式方面以当事人主义与职权主义并重为原则平衡适用
改革开放以来，我国的民事审判模式经历了从超职权主义向当事人主义转变的理念变迁。基于知识产权侵权惩罚性赔偿制度的特殊性质,决定了审判模式需贯彻当事人主义与职权主义并重的审理原则，需由当事人和法官共同发挥诉讼中的积极作用,提升知识产权侵权惩罚性赔偿纠纷中事实查明与法律适用解释的质量与效率。现代民事诉讼活动以当事人自治作为基本原则，当事人诉权的行使与审判权的结合构成了民事诉讼的核心。知识产权侵权惩罚性赔偿案件的审理仍然遵循一般民事诉讼所奉行的当事人主义诉讼机理，坚持当事人处分原则、辩论原则等民事诉讼基本要求。因此，知识产权侵权惩罚性赔偿民事诉讼中，程序主导的主体首先应为惩罚性赔偿请求权人，由其发挥决定请求并提供证据的重要作用，为法院在诉讼系属中依法裁判提供基础性作用。此外，法院在诉讼进程中亦应同时发挥请求权固定、释明权行使、依法调查取证、精细化审理等积极作用。全面具体地查明案件事实，以利于最终充分说明表述裁量情况对应相应的事实和理据。
4. 在治理价值方面参考比例原则系统性适用
知识产权侵权惩罚性赔偿在制度适用过程中既要发挥知识产权侵权惩罚性赔偿制裁、预防严重不法侵权行为方面的积极作用，也要防止过度惩罚可能导致的负面作用，综合考量制度适用的目的正当性，权衡利益平衡适用。作为具有一定公法性质的私权保护制度，“禁止过度”应当是惩罚性赔偿制度考量的内在要求。比例原则的本质，在于通过对规制手段与制度目的之间的关联性考察来判断具体规制行为是否超出了必要限度。可以从目的正当性和手段正当性两个面向为惩罚性赔偿金在定量过程中的利益衡量提供分析框架，便于法官在个案审理中将利益权衡的分析论证思路清晰展现，避免自由裁量权的任意行使。目的正当性审查可以防止制度适用的结果偏离制度设计的初衷。在绝大部分情形下，符合主客观苛责性要件的惩罚性赔偿案件，符合目的正当性原则。针对手段正当性而言，要求惩罚要与危害性相适应，避免造成过度损害。在确定适用惩罚性赔偿有助于立法目的的实现后，则应重点审查赔偿倍数的合比例性。例如，考察不法行为人主观故意的程度，不法行为的性质、持续时间、获得经济利益的情况及程度，被告是否采取了补救措施，被告的赔付能力以及对该不法行为是否已经施加了公法处罚等所有其他相关的因素以确定酌定倍数时的相关因素。以个案中的利益衡量，实现法秩序内外在体系的真正公正。
5. 在裁判说理方面以全面充分为原则精细化适用
基于知识产权侵权惩罚性赔偿制度适用的特殊社会目的，需要法院在裁判说理方面，对制度的适用与否充分论证，详细分析适用惩罚性赔偿的主客观要件和赔偿基数，个案权衡、综合考量，体现出适用的审慎精细。避免多程式化的空洞说理。可以从以下三方面对文书的说理予以重视。针对证据采信的说理，证据是案件事实查明的基石，除注意重要证据的采信说理外，还应重视对证据整体通盘考量后证据证明力的说明情况。针对案件事实认定的说理方面，司法实践中，存在法律适用争议的疑难复杂案件是相对少数案件，大量案件的审理难点集中于案件事实的认定。案件事实认定的过程，是法官综合当事人的庭审活动，结合证据，基于日常生活经验及价值判断，经过合理的逻辑推导形成的法律事实认定活动。裁判的核心论证就是对案件事实与法律规范之间的适应论证，因此凡在进行法律评价论证时引用的案件事实，应在裁判文书的审理查明部分中予以说理。需要注意的是，而案件事实的建构则是一种社会科学上的评价，存在价值判断。针对法律适用的结论性评价说理，惩罚性赔偿制度适用的说理应首先满足事实与法律规范要件之间的对应，对制度适用主客观要件和损失额确定的说理不能仅仅满足于要件化的表述，更重要的是追求实际上的契合，满足对条件适用的充分阐释。此外，民事裁判文书的说理达到以令人信服为目标即可，具备合理性的阐释需要符合日常生活经验、法律解释方法、利益衡量等事理、法理的要求，并在说理的整体上融会贯通。
结语
越规者，规必惩之；逾矩者，矩必匡之。知识产权侵权惩罚性赔偿制度是对打击和遏制知识产权领域严重侵权吁求的有力制度回应，我国知识产权侵权惩罚性赔偿专门条款自创设以来，尚未发挥立法者及社会各界所期冀的规范效果。有鉴于此，本文对知识产权侵权惩罚性赔偿制度进行了全面检视，归纳出当前制约制度适用的三个维度内的瓶颈，在知识产权侵权惩罚性赔偿制度责任构成要件认定的规则层面，对司法裁判经验进行了甄别整理以法律要件分析为关键提炼出认定故意和情节严重的核心判断标准。在内部体系层面明确区分惩罚性赔偿与补偿性赔偿的不同立法功能定位。在司法导向性方面明确适用制度应秉持的审判理念和原则，以保障我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度体系化完善。
转自：“法学学术前沿”微信公众号
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