谁是中国的贝卡利亚？
——《删除律例内重法折》的作者问题考论
作者：陈新宇，清华法学院教授。
来源：全文原载自《检察日报》2023年02月07日第3版。
光绪三十一年三月二十日（1905年4月24日），奉命修律的伍廷芳、沈家本联衔上奏《删除律例内重法折》，获得朝廷钦准，一举废除了沿袭数千年的凌迟、枭首、戮尸、缘坐和刺字等酷刑重法，这是中国刑罚迈向人道化的关键一步。从比较法的视角上看，意大利启蒙思想家贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》提出了现代刑法的三大原则即罪刑法定、罪刑相适应和刑罚人道化，《删除律例内重法折》以刑罚人道化为契机和抓手，标志着中国刑法近代化的正式启动，两者皆有里程碑式的意义，颇有共通之处。
《删除律例内重法折》既收在沈家本的《寄簃文存》中，也收入当代学者丁贤俊、喻作凤编的《伍廷芳集》（中华书局1993年版）内，围绕着沈、伍两人谁是奏折主导者或者作用大小问题，学界有所争议。有的学者从奏折中曾出现“臣廷芳从前游学英国”字样、关于领事裁判权的介绍与光绪二十四年（1898年）伍廷芳的《奏请变通成法折》相近，认为伍廷芳的贡献更大。对此笔者不敢苟同，认为《删除律例内重法折》的思想与论据主要出自沈家本，他在此过程中起到画龙点睛和临门一脚的关键作用，理由有以下三个方面。
一、奏折的核心词汇
《删除律例内重法折》凡9段，其结构可以分为4个部分：第1部分即第1-3段，开宗明义提出删除重法的主张，其重述修律背景和朝廷要求，介绍修订法律馆已做的工作，比较中西刑法的差异并指出重法给中国带来的不利后果，从而引出修订法律的宗旨。第2部分即第4-7段，论述删除重法的具体内容，其将重法分为三项，即（1）有关死刑执行方式的“凌迟、枭首、戮尸”，（2）有关罪责问题的“缘坐”，（3）有关肉刑的“刺字”，主要从历史角度考察它们的渊源演变并进行批判，以及提出相应的改革措施。第3部分即第8段，进行归纳总结，主要从中日两国比较视野重申修律和删除重法的必要性。第4部分即第9段，是附加的内容，乃清廷所颁发的同意该折奏请的上谕。
《删除律例内重法折》通过外观世情，内审国法，提出了修订法律、删除重法的核心评价要素“仁”。奏折共9段，有7段可见“仁”，凡14处，包括单独“仁”字2处、“仁政”7处、“仁人”2处、“不仁”3处。“仁”与“不仁”成为评价法律良窳的重要标准，“仁政”是修订法律的正当性基础，凌迟等酷刑重法不符合“仁”，因此需要废除。特别是奏折关于修律宗旨的中心句，“臣等窃维治国之道，以仁政为先，自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也”，对照沈家本的《论杀死奸夫》中同样有着“义”与“仁”并用的类似句式，“世风浇薄，为政者闲之以义，尤贵导之以仁”。与之相反，“仁”字在伍廷芳的《奏请变通成法折》中却不曾得见。伍廷芳虽有《孔子的学说》（1900年）、《孔子与孟子》（1901年）等关于儒家的文章，但主要从与西方宗教比较的角度上去介绍儒家学说，只有一处在谈到周文王时，说其“为君则仁”，可见“仁”绝不是西学背景为主的伍廷芳关注的重点。如果我们扩大搜索范围，与《删除律例内重法折》有类似主张，光绪三十年（1904年）刑部郎中吉同钧的《上修律大臣酌除重法说帖》中，同样不见“仁”字的踪迹。与伍、吉两人不同，在沈家本的名著《历代刑法考》中多次出现 “仁”字，“仁”是其臧否法制的重要依据，例如他推崇唐代法制，“其可谓仁矣……后代治律之士莫不以唐为法”，反之批判辽代法制，“与唐相考镜，其仁与暴何适相反也……后之鉴古者，当如唐之仁，毋若辽之暴”；又如赞许明代朝审，“霜降审录重囚……情可矜疑者，得沾法外之恩，实仁政也”。因此，奏折中的“仁”更应该来自沈家本的意见，这正是得以切中肯綮、会通中外，最终获得朝廷同意、新旧两派认可最为关键的妙手。
当代我们谈传统的“创造性转化”，沈家本以“仁”来会通近代的刑罚人道主义，就是一个很好的范例。与之相似的典范，还可见1948年《世界人权宣言》起草过程中，中国代表张彭春提出将儒家的“仁”作为人权理论的基础，并同意可对应西方文化语境的“良心”（conscience），最终成功将其写入《世界人权宣言》第1条。（参见化国宇：《国际人权事业的中国贡献：张彭春与<世界人权宣言>》，中国政法大学出版社2015年版）
二、奏折的具体论据
光绪三十年（1904年）吉同钧的《上修律大臣酌除重法说帖》提出了修改中国法律的十项主张，包括第一项“缘坐之法宜酌改也”、第二项“凌迟、枭示、剉尸、戮尸诸刑宜删除也”、第六项“刺字之条宜删减也”，除了次序与个别细节略有差异（例如吉同钧主张删减刺字，奏折是主张全面废除），这些主张正是《删除律例内重法折》的意见。吉同钧说帖当然具有重要价值，但从时间上看，我们更要看注意早在光绪十二年（1886年），沈家本在其第一本法学著作《刺字集》（主要内容是清代典章成案中刺字规范的分类整理）“自序”中已经介绍了刺字的历史，不仅内容要比《上修律大臣酌除重法说帖》有关刺字的介绍翔实，而且可以看出沈家本早已对刺字有强烈批判态度，“独是良民，偶罹罗网，追悔已迟。一膺黥刺，终身戮辱，善乎？”，可以说《刺字集》为后来《删除律例内重法折》废除刺字奠定了坚实的学理基础。需要指出，沈家本对于酷刑重法的批判，并非是在法律改革启动之后为迎合上峰或者追求政绩的表态，而是保持了其一贯的观念和逻辑，这正是其尤为可贵之处。
除了《刺字集》，沈家本又汇辑古代经史典籍中有关刺字的资料，单独成《刺字考》一卷，对刺字的历史进行更为详细的整理考证，其目的“非徒考阙源流，亦藉以究其得失”，后来《刺字考》在宣统元年（1909年）编入了其《历代刑法考•刑法分考》“墨”刑的内容之中。以刺字的例证类推，沈家本作为经世致用者，《历代刑法考》中关于古代刑罚“缘坐”、“陵迟”、“枭首”、“戮尸”等内容，很可能是其早期为刑律改革所做的准备功课。因此从学术专长上看，奏折中关于这类刑罚的历史钩沉，更应该是出自熟悉中法、早已留心的沈家本之手。
三、沈家本的性格
沈家本的《寄簃文存》最早是在光绪三十三年（1907年）年末出版，李贵连教授敏锐地注意到该版卷前写有《小引》，其中有文章渊源的介绍，“迨癸卯岁奉命修订律例，不得不研究法学之编。乃年齿日颓，不能深求学理，偶有论说，不过一隅之见。出示同人，尚不相菲薄，群来索观。儿子辈怂恿排印，以代钞胥。因取近日论说，及向日参考之所及者，益以自治奏牍数篇，都为八卷，付诸印工。若曰文也，乌足言。光绪丁未仲冬，家本自识”，这段文字又以“自治奏牍”四字尤为重要。
《寄簃文存》卷一收入奏折四篇，分别是《删除律例内重法折》《虚拟死罪改流徒折》《伪造外国银币设立专条折》《旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》。而对照同一时期伍廷芳、沈家本联衔的其他重要奏折，例如《奏请设立法律学堂折》《派员赴日考察折》《议覆江督恤刑狱折》《覆刘彭年复刑讯折》《进呈诉讼律拟请先行试办折》等，无论排名先后，皆没有收入《寄簃文存》之中。因此《小引》所谓“自治奏牍”，正是沈家本表明心迹之说，可谓意味深长。沈氏性格外圆内方，其专门编辑《压线编》的故事正可与《寄簃文存》的“自治奏牍”说形成印证关系。早年沈家本在刑部曾因为专业能力出色而为同僚代拟奏牍，当时虽然“以律鸣于时”却仕途不顺，他在感叹“每恨年年压金线，为他人作嫁衣裳”之余，特地将这类奏稿汇集，命名为《压线编》。上述之举可以证明沈家本对自己劳心之作非常在意，其既不夺人之美，也留心为自己正名。《删除律例内重法折》作为《寄簃文存》的首篇文章，足见其在沈家本心目中的地位，作为其生前出版的著述（伍廷芳当时同样在世），沈家本以这种方式含蓄地表达了其著作权。
在沈家本逝世后出版的《沈寄簃先生遗书》（甲编）虽然收入了1907年《寄簃文存》的文章，但记载了重要信息的《小引》却被删除（参见李贵连：《<寄簃文存>版本漫谈》）；当前通行的中华书局版《历代刑法考》（附寄簃文存）所用的底本正是《沈寄簃先生遗书》，《小引》同样不可得见；《伍廷芳集》从《沈寄簃文存甲编》中收入该折，一样不见《小引》。可以说，《小引》这一关键史料的缺失会影响当代一些学人对此问题的判断。
《删除律例内重法折》的排名次序虽然是外务部右侍郎的伍廷芳在前，刑部左侍郎的沈家本在后，但奏折排名的先后并不能真正反映出实际贡献的大小。以光绪二十八年二月二十三日（1902年4月1日）两江总督刘坤一、湖广总督张之洞、直隶总督袁世凯三人联衔上奏的《会保熟悉中西律例人员沈家本等听候简用折》为例，该折中袁世凯虽然排名最后，但现实中却是他首先提议合保沈家本和伍廷芳，得到刘坤一、张之洞的赞同，会奏稿也是他来负责起草。（参见李细珠：《张之洞与清末新政研究》，上海书店出版社2003年版）袁世凯才是这份奏折真正的核心人物，其排名放在最后毋宁乃官场资历等因素。回到《删除律例内重法折》本身，从效果上看，在晚清变法“务期中外通行”的历史情境下由代表西学背景的伍廷芳挂名在前可能更佳。从性格上看，可以折射出沈家本谦谦君子之风，沈、伍两人之间正是通力合作、互相成就的关系。
放宽历史视野，我们可以注意到在沈家本、伍廷芳之外，其前辈薛允升在《唐明律合编》《读例存疑》《刺字集序》等著述、文章中已经对古代的酷刑重法持一种含蓄否定的态度，当时沈、伍的下属吉同钧、章宗祥、董康等也曾通过不同途径方式提议废除，可以说废除酷刑重法是清末先进法律专家们的共识。但需要指出，从思想层面到付诸落实，决非易事，不是坐而论道，就能一蹴而就。晚清修律是内外交困之下一种体制内的改革，旧制的祖宗家法，仍有很大的阻力与压力，《删除律例内重法折》既需要把握时代发展的趋势潮流，也需要注意字里行间的修辞分寸，作为主事者沈家本的责任担当与谋略智慧，可谓缺一不可。
2023年是沈家本（1840-1913）逝世110周年，今天我们通过对《删除律例内重法折》的作者问题的考论，同时结合其在主持编纂中国第一部近代刑法《大清新刑律》对于确立罪刑法定、罪刑相适应原则的贡献，缅怀这位中国的贝卡利亚的法律遗产：对儒家“仁”的创造性转化、一以贯之的立场和善于合作的精神。
转自：“法学学术前沿”微信公众号
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