按语：2022年12月31日，由重庆市法学会破产法学研究会主办，西南政法大学承办，重庆破产法庭等协办的重庆市法学会破产法学研究会2022年年会暨第六届西部破产法论坛召开，论坛的主题为“深化市场化改革背景下的破产法修改”。以下为您推送的是杜万华大法官在本次论坛的主旨演讲。
作者：杜万华，最高人民法院咨询委员会副主任兼秘书长、原审判委员会副部级专职委员、二级大法官，四川省法学会破产法学研究会首席顾问、成都理工大学破产法与企业保护研究中心首席顾问。
来源：全文转载自公众号“一语道破”。
建立体系化的破产保护法律制度
促进社会主义市场经济制度的进一步完善
杜万华
各位领导，同志们：
今天是2022年的最后一天。明天我们将跨入到充满希望的2023年。在艰难的2022年即将离去，充满希望的2023年就要来临之际，由重庆市法学会破产法学研究会召开的第六届西部破产法论坛今天开幕了。在这里，我要感谢会议主办方邀请我参加这次云上会议，这也是我第一次参加西部论坛会议。我要感谢会议主办方聘请我为重庆破产法学研究会的顾问并预祝这次论坛能取得圆满成功。我们这次论坛，是在党的二十大之后召开的一次专业性的会议，那么这次会议就应当把如何贯彻党的二十大精神作为一个重要任务；就应当把 “破产法”的修改作为重要任务，以促进我国社会主义市场经济制度的进一步完善。这是我们这次会议应当承担的建言献策责任。在会议之前，我问赵万一会长我应当讲些什么，他说你讲一讲破产法的修改吧。涉及到这个问题，我就恭敬不如从命，就这个问题谈一谈自己的看法，可能好多看法都是以前在其他地方我都讲过的，但是因为涉及到整个制度的设计，重复在所难免，也算是反复的呼吁吧。这个理论贵在创新，但是制度的构建在认定以后，就一定会不断的重复，我就是秉持这个观点来谈今天关于破产法的修改问题。
在谈这个之前，我要先回应一下孙海龙副院长所说的破产保护法律文化建设的问题。我觉得这是一个很重要的问题，他在建议里边提到当前整个社会对于破产制度的一些看法，很大程度上同我们破产保护法律文化建设的缺失是有关的。我认为这是极其重要的一个方面，如果破产法律文化的建设缺失，那么我们的制度建设就缺失了文化土壤的滋养。那这个制度要想建立起来，在社会中生根是很困难。我就做简简单的做这么一个回应。
本来这次破产法的修改，是在2022年这次全国人大常委会的立法任务。进入2023年后，一定还是今年立法工作的重要任务，是我国进一步健全社会主义市场经济制度的一件非常重要的大事。因此我们学术界与实务界都在关注正在修改的破产法。对于破产法的修改，我想谈四个方面的看法。
一、新修改的破产法应当将我国社会主义市场经济的短板补齐
从小平同志南巡讲话以后，我国开启了社会主义市场经济制度的构建和实践。经过30年的努力，我国已经构建起了中国特色的社会主义市场经济制度体系。这个体系以宪法为基础，以民法典和其他一系列法律法规为载体，全面构建了以所有权、用益物权和担保物权为内容的物权制度，构建了知识产权制度，构建了以合同制度为核心的市场交易制度和市场管理制度，构建了以自然人、法人、非法人组织为主要类型的市场主体制度。在这一系列制度中，物权制度、知识产权制度、市场交易制度等制度应该说已经基本完善。市场主体制度中的市场主体资格取得等管理制度、市场主体的行为规范及管理制度也基本完善。但是市场主体的退出制度和救济制度，在整个社会主义市场经济主体制度体系中，却存在明显的短板。这块短板能否补齐，直接关系到社会主义市场经济制度效果能否充分发挥的大问题。这次破产法的修改，就应当彻底补齐这块短板，彻底改变市场主体退出市场无保障，获得救治少依据的局面。我觉得这次修改破产法应该要把这一点要明确下来。
党的十八大和十九大以来，随着清理“僵尸企业”和改善营商环境工作的不断推进，对于建立市场主体的退出制度和救治制度，以及相应工作机制方面，社会各界呼声越来越高。在相关部门联合签署的有关文件中，也都相应规定了建立市场主体的退出制度和救治制度，并将相应工作机制写进了文件，并且在实践中进行了有益的探索。比如，发改委等很多国家机关，包括和最高法院联合签署的文件里边，就把要建立退出制度写进了自己的文件。最高法院在贯彻如何建立国内统一大市场的文件中，就把社会主义市场经济主体的退出制度和救济制度也写进来了。正因为如此，在这次破产法的修改中，建议立法机构将建立社会主义市场主体退出制度和救治制度作为立法的目的，明确写进破产法的第一条，为后面破产法各章节的修改确定明确的任务。我觉得这一个问题是需要我们高度重视的，是在破产法修改中间应该要做的第一件事情。
二、新修改的破产法应当将破产法的属性确定为保护性质的法律制度
在当前人们对破产制度的认识还存在不少误读和误解的情况下，我觉得在破产法修改时，应该把破产法在社会主义市场经济中的保护属性明确下来。我认为这是比较重要的。破产是市场经济条件下正常的经济现象。市场主体在市场经济中出现破产，就需要一种特殊的法律制度来解决破产现象，否则市场经济就不能正常的进行。资本主义市场经济是如此。社会主义市场经济，也是如此。在社会主义市场经济条件下，破产制度是不是支持债务人逃避债务的制度呢？是不是会引起社会不稳定的制度呢？这是实践中间很多群众都很关注的问题。答案当然不是。我认为破产制度从本质上讲就是一个保护性质的法律制度，那么这个保护制度是从哪几个方面来保护来进行保护的，这主要是从六个方面：
1.破产制度是保护债权人债权的制度
保护债权人的债权是破产制度的首要任务。保护债权人的债权至少有两大制度，一是合同制度，二是破产制度。合同制度对债权的保护是依据合同和法律，督促债务人全面履行债务，保证债权人债权全面实现。而破产制度则是通过对债务人财产的全面清算、管理，以及重整、和解的方式，最大限度地保护债权人利益的最大化。具体来说，破产制度在债务人资不抵债、不能偿还到期债务，不能保证债权人债权的全部实现的情况下，尽可能保证其债权的部分实现，尽可能实现债权人利益的最大化。为实现这一目标，我们的破产法就应该规定在破产程序中要最大限度做到：一是追回债务人的债权；二是追回债务人违法转让或者赠与他人的财产；三是依法追回被他人侵占的债务人财产；四是全面查清债务人的现有资产；五是管理好债务人的运营资产及其在运营中增值的财产；六是依法申报和确认债权人的债权。这六项制度是债权人债权实现利益最大化的保证。因为只有债务人的现有财产被查清和追溯到位，债权人的债权才有实现或部分实现的可能。
2.新修改的破产制度应该是保护债权人债权平等受偿的法律制度
目前，当债务人处于资不抵债，不能偿还到期债务的时候，存在两种可以保护债权人债权实现的制度：一是执行制度；二是破产制度。这是当前的现实。在破产制度不能充分落实的情况下，如果债务人的现有财产只能满足部分债权人的债权清偿，其他债权人的债权就难以得到实现。多年来，正是因为我国破产保护法律制度存在的不足，司法实践中各地才出现了大家都十分熟悉的，也是司空见惯的各种怪现象。这些现象主要有以下几种表现：一是动用各种方法和手段，抢先起诉，抢先审判、抢先执行；二是拖延审理，拖延审判，拖延执行；三是重叠查封、扩大查封、超标的查封；四是还出现了不同地方的法院抢管辖、争执行财产、争执行权等诸多司法怪现象。这些司法怪现象的长期存在，究其原因，是因为没有完整的破产保护法律制度造成的。要克服这些司法怪现象，但靠抓立案、审判和执行是不能完全解决问题的。因为根子在债权人的债权平等受偿权没有受到法律保护。也正是因为破产保护法律制度不能保护债权人债权的平等受偿权，就为司法腐败的滋生留下了制度的缺陷。司法中出现的这些怪异现象，不能仅仅归结为某些人的道德缺失，而应当看到，这是一种非常明显的制度缺失。因此，保护债权人的债权平等受偿权，不仅是债权人债权保护的需要，也是克服司法中的地方保护主义、治理司法腐败的需要。
3.新修改的破产法应当是保护投资者特别是重整投资人合法权益的保护法
随着破产制度的完善，我们不仅要保护债务人中投资人的合法权益，更重要的是要保护重整投资人的合法权益。一定要注意的。是要防止把重整投资人当成完完全全的“背锅侠”。这个在实践中是存在的。一定要在法律中把战略投资人、重整投资人的利益保护规定清楚，让他们能够真正到破产案件中去拯救“危困企业”，绝不能采用“勾、诓、锯”的方式，先让投资人“勾、诓”进来，然后“关门打狗”，再锯掉。一定要通过市场化的方式引进投资，并通过法治的方式来严格保护这些投资人的合法权益。
4.新修改的破产法应当是保护善良守法债务人债务豁免权的保护法
所谓债务人的债务豁免权，是在破产程序中，债务人依法清算并偿还了债权人的部分债权后， 就其剩余的债务，法律予以豁免的权利。在市场经济条件下，为什么要赋予破产债务人豁免权呢？最主要是因为：第一，要通过赋予破产债务人豁免权，分散投资人的投资风险，保护投资者的投资积极性。在市场经济条件下，经济要发展，要有活力，保持投资的活跃是经济稳定发展的前提。但同时也应该看到，市场经济受经济发展规律的制约，也就是供需关系的影响，投资经营的利益与风险是并存的。基于市场主体认识的局限性与市场供需关系发展的不确定性，投资经营失败是一种常见的经济现象。为保证整个市场经济发展的需要，国家法律就需要通过破产制度中的豁免制度，分散投资者的投资风险，保护投资者的投资积极性。如果没有这种制度保障，投资者因一次投资失败而万劫不复，那投资者面对复杂的市场必然会顾虑重重、裹足不前。正因为如此，在市场经济发展过程中，人们创立了有限责任制度，赋予投资者以债务豁免权。这种制度的创立，不能不说是市场经济的一大贡献、一大创造。这一贡献不仅对资本主义社会有用，对社会主义社会经济也同样有用，特别是对当前我国建立全国统一大市场更为重要。这也是为什么世界各国要将破产制度作为营商环境好坏的重要标志，也是为什么要将这作为判定我国各地营商环境好坏的标准之一。第二，在个人破产制度中，通过赋予债务人以债务豁免权，可以保护家庭的稳定。家庭是社会的细胞，家庭的稳定是社会稳定的基础。同时，家庭是人口生产的基础，关系着民族和国家的未来。如果在中国社会主义市场经济中，对于以自然人作为市场主体的破产债务人的债务不予以豁免，其经营的个人债务可以无限制的追及到家庭财产，那家庭的瓦解将成为可能。子女的抚养、老人的赡养、夫与妻及亲属残疾人的扶养都将失去经济基础。由此导致的各种问题都将推向国家和社会，成为难以化解的社会难题。第三，在个人破产制度中，通过赋予债务人以债务豁免权，可以使债务人获得人道主义的救赎，获得走向市场的机会和可能。这些人是从失败中走出来的“伤兵”，在获得新生以后，可能会更好的适应市场经济的环境和条件，在市场经济竞争中取得更好的成绩和效益。当然，这里有一点必须要说明，债务人的债务豁免权是赋予“善良而守法”的债务人的法律权利。至于那些不符合破产条件的债务人，利用破产制度非法逃废债务，不仅不能得到法律的支持，相反应该坚决予以打击和制裁，严重的应当依法追究刑事责任。
5.破产制度是保护善良而守法的债务人接受社会救治权利的法律制度
如果债务人企业或者市场主体是“生病企业”，或者“生病市场主体”，那它们应当获得救治的权利。我们知道，人如果生病，可以上医院请求医生治疗。那么如果企业生了病，应该上哪里去寻求治疗呢？这是我们社会主义市场经济条件下必须要解决的重大问题！如果企业生病，市场主体生病，就应当依据破产法寻求社会治疗。这几年来，我一直认为，人民法院应当是“生病企业”或者“生病市场主体”的医院，要把人民法院办成“生病企业”或者“生病市场主体的医院”！我们当前破产法的修改，应当为“生病企业”或者“生病市场主体”获得救治权作出规定，为人民法院治疗“生病企业”或者“生病市场主体”提供依据。应该看到，企业之所以生病，是因为企业平台上的各种生产要素的配置已经处于不合理状态。如果经过救治能够使这些企业在生产要素重新整合后适应市场需要的，那就应当运用破产法律所规定的司法重整和司法和解制度，对生病企业进行救治。通过救治让这些企业重新获得新生，成为能够创造经济价值的市场主体。在市场经济条件下，如果不对“生病企业”或者“生病市场主体”进行救治，让进入市场的市场主体充满风险，会让进入市场的人因惧怕风险而越来越少，而进入市场的人越少，投资必然萎缩，社会主义市场经济之花就有可能枯萎。
6.破产制度是保护债务人企业员工合法权益的法律制度
破产制度不仅要保护债权人和债务人的合法权益，债务人企业员工的合法权益也是破产制度维护的重点。这是因为债务人企业陷入破产以后，企业职工权益的维护往往会涉及社会稳定。处理不好会造成社会动荡。这一点在西方国家，特别是在自由资本主义时代，曾经有过历史教训。对此，我们应当吸取这些教训，为防止破产企业职工的利益受到损害，许多国家是通过以下几个方面来维护企业职工的合法权益：一是在破产程序中维护职工的工资和劳动福利的权利；二是维护职工获得失业救济和社会保险救济的救济福利的权利；三是通过再就业维护企业职工的就业权。这三个渠道中的第一个是在破产程序中予以保护的，后两个是在社会法中获得维护的。当前我们国家的法律也都做了规定。
破产法律制度作为保护性法律，我认为主要体现在这六个方面。正因为破产保护法律制度不仅保护某一方当事人的合法权益，而是综合性地维护各方当事人的合法权益。因此，在修改破产法的时候，就应当树立衡平的法律理念。这种衡平的法律理念通过立法确定以后，在法律实施中就不仅要保护债权人、债务人，不仅要做到平衡债权人、债务人、职工的利益，同时也还涉及债权人与债权人之间的平衡，债权人与股东利益的平衡，股东与股东之间利益的平衡。这些问题是涉及到比较细的法律问题了，这里就不细说了。
三、新修改的破产法应当是体系化的保护性质的法律
我这里所说的体系化，可以从两个不同的角度来表述：一是从主体的角度来表述，破产法不仅仅是具有法人属性的企业破产法，而且还应当包括自然人破产和非法人组织破产，当然这里自然的也就包括了我们的小微企业和个体工商户。目前，我们国家的市场主体已经达到1.6亿，而在这些市场主体中间占比最大的应当是小微企业，当然也包括个体工商户，所以我们的破产法要关注到这个小微企业和个体工商户。因为它们是我们中国经济的基础，如果这些企业垮了，整个中国的经济就失去了稳定的基础，那些大中型企业也难以生成啊。二是我们从破产制度的类型和角度来表述，我们破产法不仅是破产清算还应当包括重整和解制度。我们要建立一个体系化的破产制度，那么在建立这些体系化的破产制度中间，我觉得有几个重要问题值得我们关注：
第一，修改现行企业破产法，既要重视民事主体退出制度的完善，更要重视民事主体救治法律制度的建设。在2007年修改的企业破产法里，虽然规定了重整与和解制度，但重心依然是在破产清算。这导致了司法环节中出现了“重”破产清算，“轻”司法重整和司法和解。“重”建立企业法人退出市场的机制，“轻”民事主体救治和法律制度的完善。刚才我听到孙海龙同志在他的发言里边谈到，到现在为止，我们国家一年从受理的破产案件1.3万件，比2016年增加了几倍。但是必须要看到，这1.3万件的破产案件中，大量是“破产清算”案件。真正的重整与和解案件所占的比重是比较低的。当然，所占比重比较低，有制度和配套制度不健全的原因，和其他各方面的原因，但是跟我们整个立法中这一块规定还不够也是有关的。从党中央决定清理僵尸企业以来，全国各地均在不断地探索如何挽救危困企业。但由于前述立法的缺陷，如何救治危困市场主体仍然没有受到应有的重视。为此建议，新修改的破产法，应当在立法宗旨上明确，将健全社会主义法制救治制度明确下来。前面我已经说过了，但是我这里再强调一下，特别是现在我们小微企业怎么样救治，这方面的经验就更少一些，还应该更多的关注他们。这是第一个应该要建议的重点。
第二，在修改破产法的时候，应该要把建立个人破产法律制度和非法人组织的破产制度放到重要位置。从近代意义上来看，破产法律制度是市场经济的必然产物。西方国家是根据资本主义商品经济发展的需要，先建立的是个人破产制度，以后又随着商品经济的不断发展，民事主体经历了从个人发展到个人合伙，发展到非法人组织、法人组织的这么一个轨迹。与此相适应，个人破产制度逐渐发展到非法人组织破产和法人组织破产。由此可见，在西方国家，个人破产制度是基础性制度。其他组织形式的破产制度，是从个人破产制度中逐渐孕育和发展起来的，而且长达300多年的时间。我国的破产制度走了一条与西方国家完全不同的道路。中国没有经历过完整的资本主义社会，没有产生过类似西方国家的个人破产制度。改革开放以来，我国建立的破产制度是不包括个人破产在内的企业破产制度。随着我国社会主义市场经济的不断发展，这种没有个人破产制度为基础的企业破产制度，其法律功能和社会功能，它的局限性在司法审判中已经表现的越来越明显。这显然与我们开始建立破产制度时的跨越式发展思维有关。当然我们在建立破产制度的时候，当初也考虑过个人破产制度的建立，但最终可能因为我们几千年的破产还债的习惯和法律的规则对我们产生了强烈的冲撞，以致我们在选择的时候没有选择个人破产制度的建立。经过社会主义市场经济的几十年的实践，越来越证明没有个人破产制度和非法人组织的破产制度，企业法人破产制度之花要开放，没有叶和根扶持和支撑，是难以开放得更加鲜艳的，它是会很快枯萎的。所以要让破产法律制度这朵花开的鲜艳，首先应当坚持植根于社会主义市场经济不动摇，然后就是应该建立个人破产制度和非法人破产制度，形成枝叶花的有机组合。只有破产制度形成了个人、非法人组织和企业法人组织的完整骨骼体系，相互影响、相互作用、相互配合、相互补充，才能让破产制度的法律功能和社会功能得以充分的发挥和体现。
当然，也应当看到，目前我国民众几千年来形成的破产偿债习惯和偿债意识还十分强大，适应社会主义市场经济发展需要的破产法律文化还非常弱小。在这一条件下，新建立的个人破产制度应当相对原则一些，集中规定基本规则和基本程序，相对成熟的内容可以规定下来，更细的内容则可以在实践中逐渐完善。具体来说，可以先由最高法院的司法解释和司法政策予以规定。待条件成熟后，再上升为法律。在国家立法还没有通过的情况下，我觉得各地法院应当积极探索个人破产的经验，不能等，不能靠。应当明白，有效的个人破产制度是逐渐在实践中孕育出来的。即使有了立法，也需要在实践中逐渐消化，形成真正能发挥作用的规则。目前，全国各地都在探索个人破产制度，有的采取特区立法的形式，有的采取试点的方式，有的采取个人债务集中清理的方式。这些探索应当继续，即使立法没出来，我觉得也应当继续，并应该继续深入扩大探索的地方，扩大探索的范围和探索的内容。只有这样，个人破产制度这棵幼芽才能慢慢成长为大树。
第三，在修改破产法的时候，应当将实践中探索的成功经验写进新的破产法。近七年以来，司法实践中破产审判工作中积累了不少经验，特别是在重整制度方面。例如预重整制度的探索、重整信息的披露、重整方式，还有重整投资人，债务重整等等。围绕如何挽救危困企业，实现生产要素的重新组合，发挥市场在资源配置中的决定性作用，通过对危困企业的重整，将现代企业制度置入危困企业之中，让危困企业脱胎换骨，成为能适应市场经济发展需要的真正独立、强悍的市场主体。这些经验都应该写进新的破产法。有了这些规定，人民法院作为挽救危困企业的“医院”就有了依据。如果说在战争中，军队有了医院，及时对受伤的战士疗伤，军队的战斗力就不会减弱。那在社会主义市场经济的背景下，在国际经济大循环的战争中，我们人民法院这座让受伤企业及时得到治疗的“医院”，一定能够治疗好受伤企业的伤，让他们重返国际经济大战场，重返国内经济大舞台，为中国经济和世界经济的发挥做出自己的贡献。
四、新修改的破产法应当建立主体制度与配套制度的相互衔接
我这里说的破产法的主体制度主要包括三个方面：一是前面所述的破产法律关系中的当事人、利害关系人的破产法律保护的对象；二是破产制度的类型，比如说破产清算、重整、和解等等；三是破产程序。这是破产法的主体制度或者骨干制度，也是主要内容。但是，如果只有主体制度或者骨干制度而没有配套制度的配合，主体制度或者骨干制度也难以发挥作用。因此，新修改的破产法应当在规定主体制度的时候，对相关配套制度也应做出相应的规定，至少是原则性规定。其具体内容再由其他法律法规做出规定。这里的配套制度我认为主要就三个制度：
第一个就是府院联动协调制度。这个我看相关的破产法的稿子将其写进去了，但是写的比较弱，我觉得还可以适度的做一些加强，虽然没有必要规定得那么细，但是基本的东西应该要有所规定。
第二个就是管理人制度。这个制度是在整个破产骨干制度落实的过程中最重要的配套制度。如果管理人不能充分发挥作用，整个破产程序就难以推进。目前，经过多年来的实践，管理人制度已经到了应当法制化、规范化的时候了，可以通过制定相关的法律、法规和司法解释，总结经验，进行法制化、规范化。
第三个配套制度就是破产和执行制度的相互衔接和相互平衡的问题。破产制度是离不开执行制度的，它两者的联系非常密切。目前来讲，为什么要搞执行转破产审查？其目的就是要协调好破产和执行的关系。目前的局面是执行强而破产弱，大量的欠债的债务人企业，债权人都是走执行之路，不愿意进行破产程序。如果债务人企业或者市场主体有财产偿还债务而不愿意主动履行偿还义务，当然应当走执行程序，通过国家司法机关强迫其履行法律义务。但是如果企业或者市场主体的财产已经无法对全体债权人进行清偿，已经陷入破产困境，而这个企业或者市场主体又是可以被救活的，采用执行程序对该企业或者市场主体的财产进行拍卖清偿债务，这个企业或者市场主体就死掉了。所以在这个时候，破产制度和执行制度应当有一个相互衔接的规则。如果符合破产条件的，应当走破产程序；不符合破产条件的，走执行程序。这样规定的目的，是要维护债权人的平等受偿权，维护债务人企业及其股东、职工的合法权益。目前“强制执行法”正在制定之中，“破产法”也正在进行修改，因此我建议这两个法律的制定和修改一定要协调、平衡和相互衔接，以免相互打架和不协调。只有这样，我们才能建立符合社会主义市场发展需要的法律制度，才能在司法中建立起民商事司法工作运行机制，也就是建立立案、审判，执行、破产四环节的工作运行机制，并通过这个机制的建立，彻底从制度上解决“执行难”问题。
今天是我们2022年的最后一天，明天我们将迎来2023年，在这里，我祝大家新年快乐！新的一年里，大家能够事业有成，家庭幸福，身体健康，万事如意。我就说这么多，谢谢大家。
转自：“法学学术前沿”微信公众号
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