以下文章来源于政法论坛 ，作者李奋飞
涉案企业合规刑事诉讼立法争议问题研究
作者：李奋飞，中国人民大学法学院教授
来源：本文将发表于《政法论坛》2023年第1期。全文转载自公众号“政法论坛”。
摘要：随着涉案企业合规改革试验的全面铺开，需要及时修改刑事诉讼法、刑法，在吸收和借鉴域外成功经验和本土改革经验的基础上，为企业合规确立刑事激励机制，尤其是要建立企业犯罪附条件不起诉制度，从而既可以为涉罪企业提供“改正自新”的机会，也有助于在国家与企业之间形成犯罪治理的“合力”。就刑事诉讼法的修改而言，为改变“以自然人为中心”的刑事诉讼程序格局，宜在“特别程序”一编中专章设立“单位刑事案件诉讼程序”，将“企业附条件不起诉”作为独立于“认罪认罚从宽”的核心制度进行建构，并重点解决好适用对象、条件设定等几个争议较大的问题。至于刑法的修改，建议继续采取刑法修正案模式，从单位犯罪的归责原则、事后合规作为单位刑事责任的基础、增设单位缓刑制度等几个方面，对刑法作出修改完善。
关键词：涉案企业合规改革；刑事诉讼立法；企业附条件不起诉制度；单位刑事案件诉讼程序
目录
一、问题的提出
二、企业附条件不起诉的制度定位
三、企业附条件不起诉的立法模式
四、企业附条件不起诉的适用对象
五、企业附条件不起诉的条件设定
余论
一、问题的提出
随着检察机关主导的涉案企业合规改革试验的全面推开，《刑事诉讼法》《刑法》等相关法律的修改问题提到了日程上来。如何在吸收和借鉴域外成功经验和本土改革经验的基础上，将司法推动企业合规建设的制度创新和成功做法加以固定和确认，并在刑事法上为企业合规确立刑事激励机制，是当前理论研究无法回避的课题。实际上，一些刑事法学者在此项改革试点启动之初就曾提出，将现行刑事诉讼法中仅适用于未成年人的附条件不起诉制度，扩大适用于企业犯罪案件，并将那些涉嫌较为严重犯罪的企业承诺建立有效合规计划作为不起诉的附加条件。对于那些在合规考察期限内积极进行合规整改，并经第三方评估验收合格的企业，检察机关将正式对其作出不起诉决定。最高人民检察院发布的《“十四五”时期检察工作发展规划》也将“研究探索企业犯罪附条件不起诉制度”作为下一阶段的工作重点之一。
不过，对于如何将企业附条件不起诉制度融入中国刑事诉讼法律体系，以及具体法律条款如何设计，尚存在不同认识。究其原因，与研究者对企业附条件不起诉的制度定位的认识有很大关系。例如，有研究者就将企业附条件不起诉看作是认罪认罚制度框架下的一种特别不起诉制度。不过，也有研究者主张，不应将企业附条件不起诉制度和认罪认罚从宽制度加以混同、错误嫁接，而应将其作为一个独立的制度来设计。
与此同时，对于如何将企业附条件不起诉作为一个独立的制度纳入刑事诉讼法，研究者也有着不同的思路。有的学者主张，在刑事诉讼法中为企业合规案件设定特别诉讼程序，以纳入企业附条件不起诉制度；也有学者主张，在“特别程序”一编中专章确立“单位刑事案件诉讼程序”，除了融入企业附条件不起诉等核心制度以外，还应涵盖办理单位刑事案件的方针与原则、诉讼代表人、强制性措施、责任主体分离追诉等基础条款。至于企业附条件不起诉制度的具体建构，研究者更是在适用对象、条件设定等问题上存在不同认识，因此有必要结合未来的制度设计，对其做出有针对性的讨论和分析，以为涉案企业合规刑事诉讼立法提出建设性的意见。
二、企业附条件不起诉的制度定位
在涉案企业合规改革探索过程中，试点检察机关普遍将涉罪企业和相关责任人认罪认罚作为适用合规考察制度的前提条件。例如，北京市人民检察院《开展企业合规改革试点工作方案》明确规定“涉案企业、个人认罪认罚”是开展企业合规工作的条件之一；再如，上海市金山区人民检察院《关于试行企业刑事合规不起诉工作方案》也明确将企业“自愿认罪认罚”作为对其开展合规监督考察的条件之一。有学者不仅论证了此种做法的正当性，还认为认罪认罚从宽制度为企业附条件不起诉奠定了制度基础；也有学者提出从操作程序上依托认罪认罚从宽的现有程序，增加合规考察不起诉程序，将其作为认罪认罚从宽的一种特殊情形与程序。或许也是受到了试点做法（将合规考察纳入认罪认罚从宽制度）的影响，有研究者在其提出的《企业合规诉讼程序立法建议稿》（以下简称《立法建议稿》）中也将涉罪企业自愿认罪认罚作为适用企业合规诉讼程序的条件之一。虽然在改革试验过程中，将企业认罪认罚作为对其适用合规考察的前提条件具有一定的合理性，但在未来企业附条件不起诉制度的立法建构中，还是应当将其与认罪认罚从宽制度彻底区分开来。
首先，附条件不起诉与认罪认罚从宽的制度价值取向明显不同。虽然认罪认罚从宽制度的价值目标是多重且变化的，但是节约司法资源、提高诉讼效率仍然是其核心价值取向。甚至以速裁程序为代表的庭审样态已具有了较为明显的“确认性”，从而可以对数量庞大却无争议或争议不大的案件实现快速处理。十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也将“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”作为“优化司法职权配置”的具体措施。2019年《指导意见》也要求各级人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关要充分认识，认罪认罚从宽制度“对及时有效惩治犯罪、加强人权司法保障、优化司法资源配置、提高刑事诉讼效率、化解社会矛盾纠纷、促进社会和谐稳定的重要意义。”而附条件不起诉制度的价值取向则不在于提高诉讼效率，而重在通过“非犯罪化处理”，激励、监督和教育涉罪企业调整内部治理结构，消除犯罪的制度根源，从而实现减少和预防其再次实施同类违法犯罪的积极效果。为达此目标，检察机关通常需要为其设置较长的考察期限，要求其在考察期内针对造成犯罪发生的制度漏洞、管理隐患以及治理结构缺陷进行制度纠错和管理修复等合规整改。在合规整改的过程中，检察机关还可能自主对其进行指导和监督，也可能委任第三方监管人对其进行监管。考察期限届满时，检察机关一般会组织听证会，邀请人大代表、政协委员、行政主管机关、工商联、合规专家等各界代表，共同听取企业的合规整改报告，也可能通过走访企业等方式进行抽查，对企业的合规整改进行评估和验收，以判断其是否进行了合格的合规整改。只有对合规整改合格的企业，检察机关才会对其作出不起诉处理。正因为企业附条件不起诉制度要实现的价值目标与认罪认罚从宽制度不尽相同，在对其进行立法设计时，应将其和认罪认罚从宽制度区分开来。即，不应再要求企业签署认罪认罚具结书，而只要其有承认涉嫌犯罪的事实、积极配合侦查或调查、承诺进行合规整改、提交合规自查报告等悔罪表现的，检察机关就可以结合企业的犯罪情节和后果、经营和管理状况、违法犯罪前科、事后补救行为等与社会公共利益有关的因素对其作出附条件不起诉的决定。而且，刑事诉讼法已然确立的未成年人附条件不起诉制度，也不以未成年犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书为适用前提，而仅要求其“有悔罪表现”，即犯罪后能够认罪，如实交代自己的罪行，反省自己犯罪的原因，以及向被害人道歉或赔偿等。
其次，要求企业认罪认罚面临着实务操作上的难题。从理论上讲，作为一项刑事诉讼基本原则，“认罪认罚从宽”并没有适用主体、适用罪名和可能判处的刑罚，不仅可以适用于自然人犯罪，也可以适用于单位犯罪（主要是企业犯罪）。但是，企业作为一种法律拟制主体，虽也可以通过自然人或集体决策体现其独立人格和独立意志，并依法享有诉讼权利能力，但由于其没有身体和灵魂，既不可能像自然人一样亲自实施危害社会的行为，也无法通过自己的行为参与诉讼活动，而只能通过适当的“自然人”代表其进行一定的诉讼行为，并维护其合法权益。这使得司法实践中检察机关对企业适用认罪认罚从宽制度时，时常面临着诸多操作上的障碍。毕竟对于认罪认罚从宽制度的适用而言，自愿性判断是一项不可或缺的内容。自然人犯罪主体认罪认罚作出“自愿表示”没有问题，但是企业犯罪主体认罪认罚能否做出，以及由谁做出意思表示，又如何判断其自愿性、真实性，都是存在争议的问题。实践中，一般由诉讼代表人代表企业签署认罪认罚具结书。由于企业法定代表人、主要负责人涉案后特别是被羁押的情况下，职工往往已“作鸟兽散”，诉讼代表人时常由犯罪嫌疑人的亲属或朋友担任，在这种情况下，诉讼代表人实际上并不能真正代表企业意志，能否代表企业表示认罪认罚意愿并签署具结书也不无疑虑。
最后，要求企业认罪认罚容易产生与“定罪”相似的负面效应。企业附条件不起诉制度的本质是，通过对那些符合条件的企业暂不提起公诉的方式，来激励其在考察期限内，按照检察机关和第三方监管人的要求，进行有针对性的合规整改。考察期限届满，检察机关将根据其合规整改的效果，来决定是否对其提起公诉。对于实现有效合规整改的企业，由于其已通过赔偿被害人、补缴税款、缴纳违法所得等方式，对犯罪所侵害的“法益”进行了全面的修复，社会危害性已经基本消除，检察机关对原本已经构成犯罪的企业实现“非犯罪化”处理，有助于避免起诉定罪给其贴上“犯罪标签”，进而有助于保护员工、客户、投资者、代理商、经销商等众多善意第三人的合法权利。但是，如果在对企业适用附条件不起诉制度时，要求其签署认罪认罚具结书，容易产生与定罪相似的负面效应，从而使“合规出罪”的效果大打折扣。毕竟，曾经签署认罪认罚具结书的事实一旦被公众知悉，同样会令企业蒙羞，声誉受损，公司高管也脸上无光。“公司高管往往非常在意家人、同事、客户、邻居，乃至健身房熟人的看法。”这就不难理解，为什么在那些强调适用审前转处程序应实现全流程公开的域外国家，检察官有时也会应企业要求承诺对协议秘而不宣了。然而，防止检察裁量权滥用、消除社会公众质疑的现实需要，又要求附条件不起诉的适用保持基本的公开性和透明度，将案件处理的流程通过一定的方式（例如检察机关网站）公之于众，以便公众能够对该制度的适用发挥监督作用。但从最高人民检察院发布的三批企业合规改革试点典型案例来看，涉案企业的真实名称都被隐去了，目的可能也是为了保住企业的“名节”，防止其“认罪认罚”的事实会对其声誉乃至正常运行带来不利影响乃至致命打击。
三、企业附条件不起诉的立法模式
就如何单独建构适用于单位犯罪案件的附条件不起诉制度，研究者主要提出了两种立法思路：一是特别程序制度增补说；二是单位特别诉讼程序说。前者基于企业合规刑事案件的特别性，建议在刑事诉讼法“特别程序”一编中为企业合规制定“特别程序”；后者建议在“特别程序”一编中确立“单位刑事案件诉讼程序”。第一种思路也主张将附条件不起诉作为“特别程序”的核心内容，且有着凸显“合规”地位、易被立法者接纳等优势，但是单一的“企业合规特别程序”无法解决单位犯罪责任主体的双重性、表意机制的代议性、集体财产的共有性、诉讼行为的代行性等带来的固有诉讼问题。毕竟，单位犯罪案件在立案、侦查、审查起诉、审判、执行等诉讼环节相较于自然人犯罪案件诉讼程序有较大不同。而且，如果仅仅确立“企业合规特别程序”，也与刑法对单位犯罪的规定不一致，恐难以适应未来改革发展的要求；第二种思路主张结合我国确立未成年人附条件不起诉制度的立法改革经验，在进行单位刑事案件诉讼程序立法时，除应将企业附条件不起诉制度作为核心条款确立以外，还应将先前已有的单位犯罪特别规定提炼纳入，同时兼顾了少捕慎押、检察机关提前介入、诉讼代表人等单位刑事案件诉讼程序的通用条款设计，以对单位刑事案件的诉讼程序进行“全流程”规范。这里拟从三个方面对确立单位犯罪特别诉讼程序的正当性作出理论上的论证。
首先，单位作为犯罪主体的特殊性。单位犯罪的主体是单位，其形式包括公司、企业、事业单位、机关、团体。与有血有肉的自然人不同，单位是一种法律拟制主体，其不可能亲自实施犯罪行为，其意志和行为必须通过负有代理责任的自然人（员工、主管、以及其他利益相关人）才可能得以体现和实施。因此，就其性质而言，单位犯罪是一种拟制犯罪，这无疑给单位和单位成员刑事责任的认定带来诸多难题。办案机关在判断其是否成立时，对于是否需要判断其主观方面，如何判断其主观方面，自然人实施的危害行为，究竟是单位行为还是个人行为，无论是理论上，还是实践中，都可能会存在认识上的分歧。加上刑法没有明确单位犯罪的归责原则，导致司法实践存在混乱，大量单位犯罪案件被以自然人犯罪案件处理。对于那些被认定单位犯罪的案件，作为单位犯罪的责任承担者，单位犯罪中的关联人员是否属于独立的犯罪主体，其责任是否以及如何与单位责任实现分离如何实现，也都存在争议和难题。在司法实践中，即使单位构成犯罪，检察机关也时常不将其列为被告人，而只对关联人员提起公诉，从而事实上将单位责任和关联人员责任进行了分离。总之，基于人格的拟制性、犯罪行为的代行性，单位犯罪（尤其是企业犯罪）与传统的自然人犯罪相比存在诸多显著差异，主要表现为两个方面：第一，犯罪行为更多地发生在秘密环境下，证据非常具有隐藏性，企业也更容易躲避和对抗司法，调查和发现真相需消耗巨大司法资源；第二，犯罪行为经常非常复杂，且隐藏在大量文件当中，而且这些证据还受到各种隐私条款的保护，然而政府的执法资源有限，难以满足调查犯罪的需要。正因为如此，与传统的自然人犯罪相比，企业犯罪更加不好调查和追诉。为此，美国不仅通过规定企业不享有自然人所享有的一些诉讼权利（如不受不自证其罪原则的保护）等方式，降低企业的法律隐私保护，以使执法机关在信息获取上更加容易，还通过检察机关的内部规定建立了寻求企业主动放弃隐私、配合调查的路径。然而，中国现行刑事诉讼法是“以自然人为中心”进行设计的，未对单位作为犯罪主体予以特别对待，这给单位犯罪（尤其是企业犯罪）的妥善处理带来了诸多障碍。
其次，单位作为诉讼主体的特殊性。根据刑法第31条的规定，单位犯罪的，除本法分则和其他法律另有规定的以外，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。这意味着，在实行“双罚制”的单位犯罪中，既要追诉单位，也要追诉关联人员。作为被追诉的对象，也作为刑事诉讼主体，单位当然享有获得律师帮助、提出排除非法证据的申请等广泛的诉讼权利，并承担相应的诉讼义务。但是，单位作为法律拟制主体，显然无法和自然人一样通过自己的行为参与诉讼活动，而只能通过诉讼代表人参与刑事诉讼，代其进行一定的诉讼行为。因此，在单位犯罪诉讼过程中，确定诉讼代表人成为一个非常重要的问题。根据2021年刑诉法解释的规定，诉讼代表人原则上应当由单位自行委托，但是，由于单位表意机关存在着不确定性，诉讼代表人也时常面临着难以选定的情况。毕竟，“不同的单位针对不同的具体事项，决策机关和决策程序各不相同。或由单位的法定代表人或者主要负责人决定，或由领导层（董事会、理事会、厂委会）讨论决定、或由单位全体成员（股东大会、职工代表大会等）讨论决定，经过这些程序后单位成员的意志转化而形成了单位意志。”这意味着，“能够代表单位意志”的主体，至少包括单位的决策机构（如董事会、股东大会等）、直接负责人、直接控制人，以及享有单位运营决策权和管理权的高级管理人员，甚至是经法定决策机构授权、指示的其他代理人。诉讼代表人依照法定程序确定后，其履职的法律后果能否因单位声称超出授权范围而被撤销？此外，在刑事诉讼进行过程中，单位还可能发生分立、合并，在这种情况下，如何选任诉讼代表人，才能最大程度地维护单位的合法权益，也是需要解决的现实问题。
最后，单位刑事诉讼目的的特殊性。中国刑事诉讼法虽历经1996年、2012年、2018年三次修改，但至今仍呈现出“以自然人为中心”的程序格局，而未对单位犯罪案件确立特殊的诉讼程序。不仅附条件不起诉制度并不适用于单位刑事案件，认罪认罚从宽制度虽没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，但也是针对自然人犯罪案件来设计的。无论是对自然人犯罪，还是对单位犯罪，刑事诉讼活动长期以来都试图实现“惩罚犯罪”和“保障人权”的双重目标，并注重发挥“发现和甄别犯罪流水线”的功能。至于对行为人（除未成年人外）的行为矫正、犯罪预防等相关职能，则主要由刑罚执行部门在裁判生效后承担，并没有充分考虑单位（尤其是企业）犯罪案件的特殊性。也就是说，治理企业犯罪采取的基本上是“严刑峻法”模式（即“够罪就诉”），无论企业事后是否悔过，是否积极补救，是否配合执法，这既消耗了大量的司法资源，也断绝了其“改过自新”的机会。而一旦被检察机关提起公诉，企业通常都难逃被定罪的命运。这种传统的企业司法模式，既无法有效弥补企业犯罪对社会造成的损害，也难以有效治理企业犯罪问题，还会因处罚企业殃及无辜第三人（例如不知情的股东、投资者、商业伙伴、员工、客户，等等），损害社会公共利益。这样的例子不胜枚举。即使基于保护企业生存和发展的考虑，检察机关例外地通过相对不起诉的适用（相对不起诉的适用仍然处于较为低迷的状态），对一些犯罪情节轻微的企业裁量“出罪”，在此项改革推行之前通常也不会对其提出合规整改的要求。由于企业管理制度上的漏洞、缺陷未能及时堵塞和修复，难保不再发生同类犯罪行为。实际上，不少企业之所以走上犯罪的道路，主要是因为其合规管理的缺失。如果企业能够基于获得“出罪”机会、避免遭受更大损失的考虑，积极修复、消除合规管理漏洞和隐患，就可以大大降低再犯风险。或许，企业犯罪比自然人犯罪更容易实现有效预防，而且企业通常也比自然人更有能力赔偿被害方，恢复性正义理论更加能适用于企业犯罪治理。
总之，未来需要充分考虑单位（尤其是企业）与自然人作为犯罪主体的本质差异，转变单位犯罪司法的目的，调整单位犯罪的追究制度，尽快在刑事诉讼法中确立“单位刑事案件诉讼程序”。尤其是应在借鉴域外审前转处程序运行经验的基础上，建构针对企业的附条件不起诉制度，以充分发挥程序法的“出罪”功能，激励企业进行有效的合规整改，自主承担部分犯罪治理责任，对内部的犯罪行为进行自我监督、自我发现、自我调查。美国司法部《司法手册》就“联邦起诉商业组织原则”作了专章规定，对检察官处理商业组织犯罪案件的基本原则、检察官责任、企业刑事责任判断、特别裁量因素、可适用的法律措施（包含DPA和NPA）等作出了特别规定。毕竟商业组织犯罪案件关乎的公共利益与自然人犯罪案件有较大不同。英国虽未对组织犯罪的诉讼程序作出特别规定，但却引入了“暂缓起诉协议”，并将其独立成章，与违法所得没收程序、家庭法院程序、海关移民事项处理程序等相并列，不仅明确了“暂缓起诉协议”仅适用于企业，也明确了检察官、法官处理企业犯罪案件时需要考虑的特别因素，还明确了案件信息的公开和保密规定等。加拿大、新加坡亦然，在引入“暂缓起诉协议”时，都作为独立一章规定，并明确相关内容只适用于企业。
四、企业附条件不起诉的适用对象
在确定了企业附条件不起诉制度的立法模式后，需要对该制度的适用对象这一重大争议问题展开讨论。实际上，在涉案企业合规改革探索过程中，合规考察的适用对象就是个争议较大的问题。例如，合规考察制度是否应单独适用于“企业家”？如果只应适用涉罪企业，那么是适用于“中小微民营企业”还是“大企业”？是适用于“轻微企业犯罪”还是“严重企业犯罪”？又是否应对“非系统性企业犯罪案件”和“系统性企业犯罪案件”予以区别对待？等等。这些争议问题，有的随着改革的深入推进，检察机关和社会各界已经形成了初步共识，有的在当前仍有继续讨论的必要，尤其是拟建构的企业附条件不起诉是否可适用于“企业家”犯罪案件。
在涉案企业合规改革探索过程中，试点检察机关普遍将合规考察制度适用于“涉企犯罪案件”，不仅包括企业本身构成单位犯罪的案件，还包括“企业家”（实际控制人、高管、技术骨干等）个人实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。例如，烟台市检察机关《企业合规改革试点实施细则（试行）》就明确规定，企业合规既适用于公司、企业实施的单位犯罪案件，也适用于实际控制人、高管、技术骨干等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件；再如，南山区人民检察院《企业犯罪相对不起诉适用机制试行办法》也将“企业犯罪”解释为企业实施的单位犯罪，以及以企业名义或者为企业利益实施违反刑法规定的危害社会行为，但法律未规定追究单位刑事责任的犯罪。《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见》第3条也明确了第三方机制（合规考察制度）的适用范围，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括“企业家”（公司、企业实际控制人等）实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。最高人民检察院发布的第二批企业合规典型案例“随州市Z公司康某某等人重大责任事故案”就属于这样的情形。在该案中，作为Z公司行政总监、安环部责任人、行政部负责人的康某某等人涉嫌重大责任事故罪，检察机关考虑到Z公司系外资在华企业，是当地引进的重点企业，每年依法纳税，并解决2500余人的就业问题，对当地经济助力很大，所属集团正在积极准备上市，如果公司管理人员被判刑，将对公司发展造成较大影响，遂在征询Z公司意见后，对其作出合规考察决定，并在Z公司通过合规考察后，对康某某等人作出了不起诉决定。此举的合理性在于，有助于保护企业（尤其是民营企业）生存发展，也符合服务保障“六稳”“六保”的要求。毕竟那些被检察机关纳入试验对象的企业基本上都是“中小微企业”，这些企业的生存和发展基本上依赖于涉罪“企业家”的掌舵。如果不对其特别宽恕，而是“够罪就诉”，就可能会发生“案子办了，厂子垮了”的局面。更何况，不少“企业家”实施的犯罪本质上就是企业犯罪，只是企业未被作为追诉对象而已。但即使如此，在进行立法设计时，还是不应将“企业家”犯罪作为附条件不起诉制度的适用对象。理由主要是：
首先，从“放过企业家，顺带放过企业”的角度而言，现行制度已然提供了较大的空间，没有必要通过企业附条件不起诉对“企业家”特别出罪。其一，现行刑事诉讼法规定了酌定不起诉，对于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的“企业家”犯罪案件（刑期可能在3年以下有期徒刑或判处拘役、管制的案件），检察机关可以基于起诉“企业家”会对企业生存带来严重负面影响等因素的考虑，对其予以裁量“出罪”，特别是在纳入企业合规因素的改革试验中，更是如此。加上认罪认罚从宽制度的确立，更为检察机关充分行使不起诉裁量权提供了重要的法律支撑。检察机关完全可以在那些轻微犯罪案件中，基于“企业家”认罪认罚等情节对其予以从宽处理。有研究指出，伴随着认罪认罚从宽制度的推行，以不起诉方式处理的认罪认罚案件在数量上也在不断上升。当然，在司法实践中，检察机关在行使不起诉裁量权时仍然存在着“束手束脚”甚至“不敢用、不愿用、不会用”等情况，“企业家”犯罪也不例外。其二，对“企业家”犯罪，可在现行法的框架内“慎捕慎押”，慎用查封、扣押、冻结等措施。无论是对“企业家”的未决羁押，还是对涉案企业的查封、扣押、冻结等强制性处分，都会对企业的生产经营带来严重的影响乃至毁灭性的打击。甚至实践中时常出现“抓了一个企业家，就毁了一个企业”情形。然而，在长期的司法实践中，即使是对承担经营和管理责任的“企业家”，羁押也是常态，甚至“一押到底”。近年来，最高人民检察院虽多次强调，对经营中涉嫌犯罪的民营企业负责人要“少捕慎押”，最大限度保证企业正常生产经营。对能够依法采取较为轻缓、宽和措施的，就不采用羁押、查封财产等强制性措施。在涉案企业合规改革试验过程中，不少检察机关都强调办理企业犯罪案件，应审慎适用羁押措施。有的地方规定原则上不采取逮捕的强制措施，已经逮捕的应当及时开展羁押必要性审查，依法予以变更或者建议变更。但办案理念的转换并不是一蹴而就的，在“企业家”犯罪案件中，“羁押率”目前仍在高位运行，超范围、超期限查封、扣押、冻结的情况也时常发生，导致不少涉案企业陷入无人管理、资金冻结的窘境。
其次，将企业附条件不起诉制度适用于“企业家”犯罪，对其特别“出罪”，容易被认为是对有钱人网开一面，进而引发公正性和正当性的质疑。毕竟，“对任何人犯罪，......都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。”因此，在改革试验过程中，不少人就对企业合规不起诉“既放过企业，又放过个人”的做法多有质疑，认为这种处理方式尽管有其现实合理性，但却不符合法律适用平等原则。在不少人看来，既然这些“企业家”的行为已经被刑法规定为犯罪，其就应当依法受到追究，不能因为其对企业的生存发展具有重要作用，就设计特别的程序给予其特别“出罪”的机会。否则，就等于让犯罪的“企业家”拥有了（通过自己掌控的企业合规整改）免受刑事追究的特权，这既不符合公平正义的观念，也有放纵乃至鼓励“企业家”犯罪之嫌。虽然“企业家”为社会创造了巨大的财富，其犯罪行为可能也兼顾考虑了企业利益或能够使企业实际受益，但是其核心考虑仍然是自身利益，并不值得特别同情，立法为其提供特别的“出罪”机会，缺乏充分理由。对“企业家”，更多地应以个人犯罪的定罪量刑标准处理。更何况，即使是现行的附条件不起诉制度也仅适用于未成年人涉嫌刑法分则第4章、第5章、第6章规定的犯罪且可能判处1年有期徒刑以下刑罚的案件，对情节较为严重（可能判处3年以上有期徒刑）已难以通过酌定不起诉“出罪”的“企业家”犯罪，设计特别“出罪”程序，既没有多少可行性，也不符合社会公共利益要求。
总之，拟建构的企业附条件不起诉制度只能把涉嫌（重大）犯罪的企业作为适用对象，以实现与酌定不起诉的彻底分离。不过，不应以自然人可能判处的刑罚作为单位犯罪严重程度的根据，进而作为是否对其适用附条件不起诉的条件。至于罪名的范围，只要不是涉嫌危害国家安全、恐怖活动等犯罪，或者造成重大人员伤亡，以及其它检察机关认为不宜适用的犯罪，都可以适用。特别是《刑法》分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”、第5章“侵犯财产罪”、第6章“妨害社会管理秩序罪”、第8章“贪污贿赂罪”规定的单位犯罪，检察机关在裁量后认为符合适用条件的，应能用尽用。但无论如何，企业附条件不起诉的适用对象都不应扩大适用于“企业家”。当然，检察机关如果经审查后认为“企业家”涉嫌的罪名实际是单位犯罪，可以追加企业为犯罪嫌疑单位，就如最高检第二批企业合规典型案例“海南文昌市S公司、翁某某掩饰、隐瞒犯罪所得案”一样。在这种情况下，检察机关将企业纳入合规考察对象，为其确定合规考察期限，并根据其合规整改情况来决定是否对其提起公诉，自然没有任何障碍。至于涉案“企业家”，则可以与企业分开处置。在此项改革试验过程中，检察机关在提起公诉时，通常都会根据案情，结合企业合规整改情况，对“企业家”提出轻缓量刑建议，以激励其积极推动、参与企业合规整改，且检察机关在现有法律框架内，为企业设置的合规考察期限也较短。但是，未来或将确立的企业附条件不起诉制度，合规考察期限较长，而“企业家”受审查起诉期限的严格限制，再以企业的合规整改情况作为对“企业家”宽大处理的依据，且不说有没有正当根据（实际有违责任主义原则，不利于有效预防犯罪），实务上可能也难以操作。一些域外国家（如英国、法国）在适用暂缓起诉协议时，基本同时放过企业和企业家的做法也备受批判。而且，立法应适度超前，不应一味迁就目前作为试验对象的一些“中小微”企业所有权和管理权不分，甚至法人与法定代表人或实际控制人“人格混同”的现状。更何况，针对“企业家”涉嫌犯罪后企业出现管理空白、影响生产经营等问题，未来检察机关还可以与工商联共同探索建立“职业经理人托管涉案企业经营管理制度”，由工商联指派相关行业职业经理人对涉案企业进行托管，确保涉案企业平稳过渡，减弱刑事追诉对涉案企业后续生产经营的影响。
五、企业附条件不起诉的条件设定
可以预见的是，企业附条件不起诉制度的确立，必然会带来检察裁量权的扩张，尤其是在程序启动问题上，检察机关必然拥有较大的裁量权。如何规范检察机关的自由裁量权，增强该制度适用的公平性和公信力，无疑是摆在立法者面前的重要课题。在之前的研究中，笔者曾以域外审前转处程序的适用为镜鉴，结合一些试点检察机关的初步探索，从六个方面对企业合规考察的适用条件进行了评析和重塑。这些条件对于规范企业附条件不起诉的程序启动大体上也是适合的，如果未来能够在立法上得以确立，特别是能够引入更多的控辩协商因子，使得企业可以在程序启动、条件设定等相关诉讼事项上与检察机关进行平等的协商和理性的说服，无疑有助于防范检察裁量权的滥用，保障企业合规整改的顺利进行，进而有助于保障案件的处理结果符合社会公众的整体利益和普遍期待。篇幅所限，不再赘述，这里仅就企业附条件不起诉制度的条件设定中的几个争议问题进行讨论。
（一）合规考察期的设定问题
在涉案企业合规改革的推行过程中，合规考察期限的设置是个争议较大的问题。这其中又包含三个方面的问题：一是合规考察期限的设定权限。在域外，暂缓起诉的协议条款（包括但不限于考察期）由检察机关与企业协商确定。在涉案企业合规改革试验过程中，针对合规考察期限的设定权限，试点检察机关探索了几种不同的做法。有的地方由检察机关根据案件具体情况确定合规考察期限；有的地方由检察机关会同行政监管机关设定合规考察期限；而有的地方则交由第三方监督人根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合规考察期限（《指导意见》认可了此种做法）。有研究者在《立法建议稿》中主张，合规考察期限由第三方监管人根据案件情况和涉案企业承诺履行的期限来确定，但需经办案机关审查。笔者认为，合规考察期应该由检察机关在听取第三方监管人和企业意见的基础上裁量决定，而不宜交由第三方监管人确定。理由很简单，检察机关作为刑事审前程序的主导者，自然应当主导附条件不起诉程序。而作为附条件不起诉的有机组成部分，合规监督考察（包括但不限于考察期限的确定）同样也应由检察机关主导进行，因此，合规考察期限的确定，没有交给第三方监管人来确定的法理依据。
二是考察期限的具体时间。在涉案企业合规改革探索过程中，有的试点检察机关仅为涉案企业设置1至2个月的考验期；有的试点检察机关一般为被纳入合规考察的企业设置3个月的考察期限，遇有需要延长的情况，可以延长至5个月；也有的试点检察机关一般为被纳入合规考察的企业设置1个月以上6个月以下的考察期；还有一些试点检察机关利用对犯罪嫌疑人取保候审的期限（取保候审的期限最长为12个月，因此对自然人审查起诉的期限最长也可以达到12个月），为被纳入合规考察的涉案企业设置6个月至1年的考验期。很显然，要求企业在如此短的时间内，实现有效的合规整改是很困难的，甚至是无法完成的任务。“一项刑事合规计划的有效性应当体现在三个方面：设计的有效性、执行的有效性和结果的有效性。”因此，未来立法必须合理设置合规考察的考验期限。目前对于应该设置更长的考验期这一问题，研究者显然已达成基本认识。有的学者建议，应在法定的审查起诉期限之外，为涉案企业设置1至3年考验期；也有研究者建议，将考验期设置为6个月以上5年以下。笔者认为，考虑到纳入附条件不起诉程序适用对象的一般为比较严重的企业犯罪，需要采取“范式合规整改”，不仅需要对其经营模式和商业模式进行“去犯罪化”改造，通常还需要督促其建立有针对性的专项合规管理体系（尤其是对那些规模较大、合规管理较为复杂的企业），从而不仅可以有效降低其再次实施同类犯罪的可能性，还有助于从整体、全面和长远的角度发挥预防相关犯罪的效用。这就要求“范式合规整改”的案件考察期不宜过短，以不少于1年为宜；另外，为了不影响企业进行合规整改的积极性，合规考察期也不宜设置过长，以不超过3年为宜。未来对于那些依托相对不起诉，采取“简式合规整改”的案件，考察期可以规定为6个月以上1年以下。具体到个案中，可以由检察机关根据案件的实际情况（如犯罪行为的性质、情节、企业的规模、内部合规治理的现况和能力等），在充分尊重企业和第三方监管人意见的基础上，裁量确定。
三是考察期限可否因案调整。在涉案企业合规改革试验中，有的试点检察机关明确规定，可以根据实际情况延长或者缩短考察期限。在最高人民检察院发布的第二批企业合规典型案例“张家港S公司、雎某某销售假冒注册商标的商品案”中，经向上级检察机关请示并向张家港市企业合规监管委员会报告后，张家港市检察院联合公安机关对S公司启动合规监督考察程序，确定6个月的整改考察期。后鉴于该公司员工少、业务单一、合规建设相对简易的情况，第三方监督评估小组提出缩短合规监督考察期限的建议。检察机关听取市场监督管理部门、税务部门意见后，决定将合规监督考察期限缩短至3个月。2021年8月16日至18日，第三方监督评估小组对该公司合规有效性进行评估，出具了合规建设合格有效的评估报告。基于此，有研究者建议，检察机关可以根据案件情况提前结束合规考验期。理由是，企业可能在考验期之前就完成了合规整改，因此应允许其向检察机关提出提前结束合规考察的申请，以提高其进行合规整改的积极性。笔者认为，合规考察期一旦设定，不应允许缩减，不仅是因为域外鲜有这样的立法例，还因为检察机关和第三方监管人已为涉案企业设置了有针对性的、具有可操作的合规整改日程表，一旦缩减合规考察期，就意味着压缩了合规整改的预期目标和推进步骤，无法实现有效合规的总体目标。特别是，作为此项改革实验对象（未来甚至很可能还要作为企业附条件不起诉的适用对象）的企业，绝大多数都是中小微（民营）企业，这些企业基本上都存在着规章制度严重缺失或者整体失灵的问题。也就是说，这些企业在经营和管理层面，既“无法可依”，也“有法不依”，甚至违法犯罪行为时常还会受到某种程度的鼓励。对于这些企业而言，究竟是否能在考察期内完成建章立制、消除“基因缺陷”、激活治理结构等合规整改工作，已让人心存疑虑。因此，为了避免“纸面合规”“虚假合规”，确保合规整改的有效性，实现减少和预防再犯的效果，不应以企业提前完成合规整改为由对考察期予以缩短。
此外，对于没有在考察期内完成合规整改的企业，检察机关也不能仅仅因为涉案企业前期投入了合规成本，就对其延长考验期。在考察期内根据监督考察机关的要求完成有效合规整改，建立一套有效预防犯罪的管理机制，这是被附条件不起诉的企业应承担的核心义务。如其不能珍惜“合规出罪”的机会，真诚地去除经营模式中的“犯罪基因”，建立有针对性的合规管理体系，而只是“打卡”般地简单拼凑合规要素，就应当承担相应的不利后果（包括但不限于被起诉以至于被定罪判刑成为犯罪单位）。也就是说，在合规验收不合格的情况下，应当认定企业没有通过合规考察，一般不宜再给予其从宽机会，而应选择对其提起公诉。当然，在合规整改计划有效制定、涉案企业积极投入合规整改的前提下，如果企业因为客观原因未能按期完成全部整改计划的，也可以考虑对其延长一次考察期，但“简式合规整改”的考察期延长不应超过半年，“范式合规整改”的考察期延长不超过一年。实践中，有的涉案企业考验期届满仍存在“风险识别不全面、合规组织设置与企业经营规模不匹配、高风险业务合规管理制度不完善等问题”，并已被认定为合规整改不合格，但检察机关基于其前期付出的合规成本，却又对其“延期考察”。这实际难以被看作为可以例外延长考察期的情况。一旦公之于众，容易引发争议，或面临“过度从宽”的质疑。
（二）“刑事罚”的增设问题
在涉案企业合规刑事立法相关讨论过程中，对于是否有必要增设“检察罚”，并将其作为企业附条件不起诉程序的考察条件，也是个争议较大的问题。从域外企业犯罪暂缓起诉制度的适用情况来看，涉罪企业（尤其是大型企业）在与执法机关达成和解协议后，大多需要缴纳大额乃至天价的罚款。以空中客车行贿案为例。美国司法部以其违反贿赂犯罪有关法律为由，在哥伦比亚地区法院提起了公诉。最终，空中客车公司与美国、英国、法国分别签署暂缓起诉协议，缴纳了共约40亿美元的罚款，其中6亿美元支付给美国，24亿美元给法国，10亿美元给英国。再以格力集团产品质量案为例。珠海（集团总部）及其旗下两个子公司格力香港、格力美国（格力香港是格力美国的大股东）因销售可能起火的不合格除湿机而面临刑事指控。格力香港、格力珠海最终与美国司法部达成暂缓起诉协议，同意支付9100万美元罚款，承诺对相关受害的消费者进行赔偿。在暂缓起诉协议制度推行中，企业通过履行足额缴纳罚款等各项义务，虽然获得了“出罪”处理，但也为自己的违法犯罪行为付出了代价。对于以营利为目的经济组织体而言，这实际上具有与“罚金刑”同样的惩罚和威慑效果，也被认为是对已经构成犯罪的企业予以“出罪”的正当根据所在。
但是，中国尚未建立行政处罚与刑事处罚一体化的责任制度，检察机关作为国家法律监督机关并不拥有对涉罪企业实施罚款等经济制裁的权力。在涉案企业合规改革试验中，检察机关通常只能在对涉罪企业作出不起诉后，通过检察建议等方式督促行政监管机关对其进行行政处罚，从而让其为自己的“违法”行为承担相应的经济制裁（绝大多数企业犯罪都属于“行政犯”）。但是，行政监管部门和检察机关毕竟分属不同的系统，难免在办案程序衔接上出现各种问题。正如有学者所指出的，“实践中，行政机关收到检察建议或者司法建议后，有的需要重新启动行政处罚程序，不仅时间长、效率低，还面临证据保存、移交等方面的问题。”这一切，无疑会影响拟建构的企业附条件不起诉制度在替代“罚金刑”方面的作用发挥，甚至可能导致企业犯罪在一定程度上被纵容。因此，建议在刑事诉讼法立法时增设作为罚金替代措施的“刑事罚”（或称“检察罚”），使检察机关可以在充分听取并考量行政机关和企业意见，并在结合行政处罚、刑罚裁量等因素的基础上，责令被纳入附条件不起诉适用对象的企业向国库缴纳一定数额的罚款，而不必再等不起诉决定作出后，督促行政监管机关对其给予行政处罚。这不仅与检察机关的司法机关地位没有冲突，反而是检察机关作为企业附条件不起诉制度主导者的应有之意，具有正当性和必要性，尤其有助于避免和解决合规激励的不确定性等行刑衔接中的诸多问题。特别是当外国企业在华涉嫌违法犯罪时，“刑事罚”也能成为中国司法机关的有力武器。
（三）合规整改的监管方式问题
从域外经验来看，有效的合规整改离不开科学、合理的合规监管。在涉案企业合规改革推进过程中，试点检察机关对合规监管进行卓有成效的探索，并大体上形成了自我监管、行政机关监管和第三方监管等几种监管方式。2021年6月3日，最高人民检察院在借鉴汲取域外合规监管制度经验和教训的基础上，推动建立了“涉案企业合规第三方监督评估机制”，与企业监管相关的行政机关、团体组织联合协作，共同负责企业合规整改的监督和指导工作。对于那些符合改革试点适用条件的案件，检察机关则交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成第三方监督评估组织（简称“第三方组织”），对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。第三方组织的考察结果，可以作为检察机关对涉案企业作出处理的重要依据。这一监管方式既统筹了合规专家、律师、会计师、审计师和相关监管部门中具有专业知识的人等专业人员的合规工作资源，又以司法、行政、行业联合督导的形式避免了合规监管工作的混乱，已成为“一种得到各方普遍接受的方式”。
未来立法时应将此种方式确认下来，并有必要明确检察机关自行监管和第三方监管之间的关系。虽然第三方监管人的适用对实现有效合规整改至关重要，但并不是每个纳入附条件不起诉的案件都需要。尤其是随着涉案企业合规改革的深入推进，检察官办理企业合规案件的经验将越来越丰富，也会逐渐掌握公司治理、企业管理的专业知识和技能，特别是对于那些合规整改难度较小或者企业已经初步建立了自成体系的合规管理制度的案件，检察机关自主履行合规监管，监督和指导企业实现有效合规，完全可以胜任，也更能实现社会资源的优化配置。为避免实践中泛用第三方监管，从而造成不必要的资源消耗，未来最高人民检察院还可以通过司法解释进一步明确，第三方监管机制只适用于那些合规整改难度较大的案件，如企业规模较大、涉罪情节较重、合规基础较差等。对于适用第三方监管人进行监督考察的，检察机关应当为其了解案件有关情况提供必要的便利。至于第三方监管人的产生方式，可以借鉴域外国家的做法，采取检察官提名三人或涉案企业提名三人，由另一方在提名人选中选出。任命企业认可的第三方监管人，是二者配合地落实合规整改工作的重要前提。第三方监管人的职责主要是监督和评估涉罪企业的合规整改工作，确保合规整改到位，预防再次实施犯罪，其虽从企业处获取报酬，但却不是为企业工作，也不是为检察官工作，具有独立、中立的地位。此外，有研究者在《立法建议稿》中建议，除了应确立第三方监管外，还应将委托行政机关监管的方式予以确立。虽然，行政机关对企业负有规制责任，熟悉特定领域的法律法规，由其进行合规监管虽也有助于保障监管的独立性、专业化和权威性，但是，考虑到第三方监督评估机制已有行政机关的参与，且此种监管方式的有效性取决于行政监管部门能否积极配合，似已没有必要再在立法中确立此种监管方式。
余 论
涉案企业合规改革的最终目标，是在充分试验的基础上，将司法推动企业合规建设的制度创新写入法律。为彻底改变中国长期以来“以自然人为中心”的刑事诉讼程序格局，作者提出了单位特别诉讼程序的整体立法观，建议在“特别程序”一编中增设专章确立“单位刑事案件诉讼程序”，并在该章中将“企业附条件不起诉”作为独立于“认罪认罚从宽”的制度进行建构。在此基础上，本文重点围绕适用对象、条件设定等企业附条件不起诉制度具体建构中的几个争议问题进行了讨论。
但是，企业合规作为单位犯罪刑事责任的减免事由，需要刑事实体法的确认。因此，要全面建立企业合规制度，除了需要对刑事诉讼法进行修改外，还需要对刑法进行同步修改，以为刑事诉讼法立法修改融入合规的程序设计提供实体法依据。至于企业合规刑法立法模式问题，建议继续采取刑法修正案模式。从1997年的刑法施行以来，中国现已颁布了十一个刑法修正案，可见刑法修正案已成为修改、补充现行刑法典的一种主要方式。建议刑法修正案（十二）能够围绕以下几个问题对刑法作出修改完善。
其一，明确单位犯罪的归责原则，并在其中纳入合规抗辩的规定。如前所述，由于《刑法》没有明确单位犯罪的归责原则，导致司法实践出现不少问题，尤其是罪责刑适用错误。因此，立法明确合规的法律地位，需要以明确什么是单位犯罪为前提。最高人民法院于2000年发布《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），是中国惟一一次在正式文件中对单位犯罪的归责原则予以明确：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”虽然《纪要》效力层级较低，鲜有司法人员在法律文书中援引，但却奠定了司法实践的基础共识，即单位犯罪的归责原则包括“以单位名义”和“为单位利益”两个客观要件。司法实践的争议是，有司法人员认为严格责任易导致单位过度归责，因此增加了“体现单位意志”或者“单位集体研究决定或者负责人决定”的判断要件。争议存在的根源在于，单位是拟制“人”，是否判断其主观方面，如何判断其主观方面存在难度。如2017年兰州中院雀巢“合规抗辩第一案”判决所示，单位存在有效合规管理主要证明其主观方面不存在过错，对预防犯罪尽到了注意义务，不应当承担刑事责任。这为判断单位主观方面提供了一种新思路，即以单位是否尽到“合规管理义务”的客观行为推断其犯罪时是否存在主观过错，对无过错的企业免责。这一做法与域外绝大多数国家所采用的同一性规则本质相同。中国应当以本次立法修改为契机，明确单位犯罪的归责原则，将《纪要》和实践所确认的“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有”作为基础归责要件，同时赋予单位以“尽到合规管理义务”为由进行无罪抗辩的权利。这样，既可解决长期以来的单位犯罪主观认定难题，又能以无罪抗辩空间激励企业建立事前的、日常的合规管理制度，二者共同构造大小均衡的企业“犯罪圈”。
其二，明确单位事后合规可以从轻和减轻罪责。以“自首”的法定从轻规定为参照，明确单位事后合规可以从轻和减轻罪责的基本定位，可以为企业附条件不起诉等诉讼程序设计提供依据。与自然人犯罪相比，单位犯罪的“社会可责度”一般较低，“污名化”带来的社会成本却通常较高。因此，与其严惩有罪企业，使其陷入生存困境，不如通过刑罚的减让激励企业进行合规整改，自主地实现对违法犯罪的有效预防。对于那些通过合规整改，实现有效合规管理的企业，刑罚的惩罚和预防目标已提前实现，缺乏继续落实罪名和刑罚的必要性。检察机关主导的这场改革试验之所以能取得较大成就，一定程度上也证明企业通过事后合规获得“出罪”资格的理念，已经能够为中国社会所接纳。考虑到“合规”与“自首”“立功”都属于通过事后补偿性行为对事前罪责进行消减，在“刑罚的具体运行”一章，将其作为与之并列的法定从轻、减轻情节，符合中国的立法体例。考虑单位在合规整改中需要花费大量的成本和资源，也考虑“有效合规管理”在社会危险性消除、再犯预防等方面的突出作用，应当至少赋予“事后合规”与“自首”相当的从宽幅度，甚至可以在“犯罪较轻”的前提下达到免除处罚的结果。主要目的是为刑事诉讼法修改融入合规的程序设计提供实体法的依据。如同认罪认罚的从宽功能贯穿整个刑事诉讼程序一样，合规也正在成为单位全诉讼流程的从宽处理事由。但是，与“认罪认罚”“自首”“立功”等不同的是，单位“事后合规”需要经过一个长期过程，“有效合规管理”也需要经过司法人员的评估和确认，因此单位需要通过特别化的诉讼程序才能最终获得“出罪”或者其他从宽处理。对此，刑事诉讼法学界较为一致地认为，应当对单位犯罪建立特别诉讼程序，预期包含企业附条件不起诉、合规撤回起诉、合规量刑从宽等多环节转处的分流设计。然而，单位能在犯罪后进入特别程序，以有效合规管理换取宽缓处理的结果，需要以刑事实体法确认合规的罪责减免功能为前提，否则存在违背罪刑法定原则的隐忧。明确事后合规作为单位刑事责任的基础，就发挥了这样的功能，也为程序法以合规为核心的细密化分流和个案化考察提供依据。
其三，增设单位缓刑制度。在域外，合规进入刑事司法领域就是从作为一种新兴的缓刑种类开始的。美国20世纪中叶，随着一些企业犯罪“屡罚不止”情况的出现，司法机关开始认识到，以罚金为核心的传统刑罚手段难以充分实现犯罪预防的目标，于是法院开创了“合规缓刑”（也称“组织缓刑”），纳入了一种结构修正主义的刑罚措施。美国于1987年将“合规缓刑”正式写入《联邦量刑指南》，赋权法院在对组织依法定罪和处刑时，宣告5年以内的缓刑考验期，在此期间监督其进行合规整改，对那些实现有效合规的组织，决定减免原判罚金。美国每年合规缓刑的适用率高达62%，中国中兴通讯公司也刚通过美国合规缓刑的考验期。中国也可以考虑将“合规缓刑”作为《刑法》纳入合规的重要一环，赋权法院以减免罚金为激励，督促企业进行合规整改，进一步保证每一个经过审判的犯罪企业都能由内而外地改过自新。更何况，设置“合规缓刑”，能更好地确保企业附条件不起诉、合规撤回起诉等前置合规激励程序发挥功能。实践中，企业进行合规整改，需要投入大量的成本，一些企业甚至宁可被定罪和判处罚金，也不愿意费时费力地争取“合规出罪”，而“合规缓刑”的存在就能消除这部分企业的惰性心理，因为与其等到最后再被“强制合规”，不如早些“自愿合规”。在合规缓刑的启动方面，人民法院可以根据单位的犯罪情节、案件对社会公共利益的影响、单位的再犯风险等因素决定宣告合规缓刑。根据域外企业进行合规整改的一般经验，合规缓刑的考验期应当为1年至3年，法院可以设置的考验条件与企业附条件不起诉的规定基本相同，包括缴纳罚金、赔偿损失、进行合规整改等。在合规缓刑的执行方面，涉案企业合规改革试验已经为合规监督考察工作的落实奠定了基础，不会造成过大的司法资源负担。法院在判决合规缓刑之后，可以交由第三方监督评估机制执行，并由检察机关以刑罚执行监督权为依托，全面督导合规监管工作，法院在考验期届满时进行验收，决定对那些实现有效合规的单位减免原判罚金，对那些无效合规的单位执行原判刑罚。
转自：“法学学术前沿”微信公众号
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