法律位阶判断标准的反思与运用

来源：《中国社会科学文摘》2022年第10期P121—P122

作者单位：北京航空航天大学法学院，摘自《中国法学》2022年2期，李树民摘

法律位阶内涵的澄清

法律位阶理论（Stufenbaulehre）最早由维也纳学派的代表人物梅克尔（Adolf Julius Merkl）提出，后被凯尔森采用，作为其纯粹法学的核心观点之一，并得到广泛传播。法律位阶理论旨在为判断法律形式之间的关系提供标准。在这里，法律形式与法源同义。

法律位阶比较的是法律形式或者法源之间的位阶，而非特定的法律文件之间的位阶。对于后者，还有学者认为，当某一个法律文件明确以另一个法律文件为制定依据，作为依据的法律文件为上位法，依据其制定的法律文件为下位法。还有学者认为应当区分规范位阶和效力位阶，认为效力位阶意味着规范的效力有高低之分，有强弱不同，“效力强”的法律就必须遵守，“效力弱”的法律就可以不那么遵守。这既涉及对规范与效力之间关系的理解，当然也涉及对法律位阶的理解。对于前者，区分规范位阶与效力位阶的意义不大，因为在纯粹法学看来，效力是规范的特殊存在。就像事实的属性是真假一样，规范的属性就是有效无效。因此说规范的位阶就是说规范的效力位阶，两者之间没有本质的区别，比如我们说“宪法作为最高法”就是指“宪法具有最高法律效力”。对于后者，即使承认规范的效力位阶也不会得出规范的效力强弱不同的结论，规范的效力只有时间、空间、对人、对事上的范围差别，不存在强弱之别。同时，规范效力的高低也不是指其效力的强弱，而是从规范效力的来源（凯尔森称之为效力基础）上而言的。法律位阶是在解释规范为什么有效或者无效，当然它是站在纯粹法学的角度，即在规范体系之内来寻找有效无效的理由，而不是从规范体系之外，比如价值或者社会现实中去寻找原因。所以，担心法律位阶会导致上下位法在遵守程度上有差别是不必要的。

“下位法是对上位法的具体化”这一表述实际上是不准确的，根本原因在于这里的“具体化”一词，其内涵是模糊的。具体化无外乎两种：一种是法制定意义上的具体化，比如下位法对上位法的具体化；另一种是法适用意义上的具体化，无论是判决规范还是法解释均属于此。法制定与法适用的区别，一方面在于受到法的约束程度不同，根据梅克尔和凯尔森的法律位阶理论，上位法对下位法的约束首先是授权下位法的产生，上位法一般不对下位法的内容产生影响，即使产生也是消极影响，即下位法不得规定什么内容。下位法在上位法的授权范围内对内容享有形成自由。法适用的核心是解释，而解释与立法的区别在于，解释者首先要遵循且真实呈现立法者的意志，而非解释者自己的意志，只有在立法者的意志会导致极端不公正的结果时，才能不被视为解释的正当依据。由此可见，法适用受到的法约束程度显然要高于法制定。另一方面在于是否与个案事实相联系。法制定中，下位法对于上位法的具体化主要是基于上位法的授权，与个案事实无关；而法适用中的具体化，实际上是因为将一般的法规范适用于个案事实成为个别规范所致。

法律位阶判断标准的反思

我国学界关于法律位阶的判断标准有一元论、二元论和三元论三种，这其中的共性在于都将制定机关地位高低作为判断法律位阶的标准，其他标准只不过是对该标准的补充。但问题在于，用制定机关的地位高低来说明法律位阶的不同不仅是不科学的，对于很多情形也是无法判断的。首先，如果说是制定机关的地位高低决定了其所立之法的位阶高低，那么，反过来说就是，同一机关制定的立法应当是同一位阶。但为什么有时同一机关所立之法的位阶反而不同？比如全国人大修改宪法所通过的宪法修正案与全国人大制定的法律之间，显然宪法修正案的位阶高于法律。其次，行使不同种类权力的机关之间难以判断其地位高低。比如国务院与地方人大及其常委会之间，谁的地位更高？《宪法》第110条第2款仅仅规定，全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院，并没有规定地方人大及其常委会也受国务院的领导。

法律位阶判断标准在我国的运用

（一）全国人大的法律与全国人大常委会的法律之间

笔者支持全国人大的法律与全国人大常委会的法律相同位阶说，理由是基于法律位阶理论所提供的判断标准。首先，从条件关系上来看，宪法和《立法法》均未规定全国人大常委会的法律必须根据全国人大的法律来制定，相反，“根据宪法，制定法律”才是常态。同时，《立法法》第7条第1款规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，从其行使的立法权的样态上来看，并无差别。其次，从废止关系上来看，宪法和《立法法》也未规定全国人大常委会的法律不得同全国人大的法律相抵触。相反，《立法法》第94条第1款规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。也就是说，即使是全国人大的法律与全国人大常委会的法律之间出现了冲突，也并非就绝对地用一方来否定另一方的效力，而是由全国人大常委会来裁决。

（二）省级地方性法规与设区的市的地方性法规之间

全国人大常委会法工委国家法室认为，两者的位阶是相同的，理由是考虑到设区的市制定的地方性法规是经过省级人大常委会批准的。对此观点，笔者表示怀疑。首先，从条件关系上，在2015年《立法法》修改后的答记者问中，全国人大常委会法工委负责人指出，设区的市的地方性法规要执行国家法律、行政法规和本省的地方性法规。其次，从废止关系上，《宪法》第100条第2款明确提出设区的市的地方性法规是不能同本省、自治区的地方性法规相抵触的，如果两者位阶相同，那么就不存在不能抵触的问题了。最后，从《立法法》第72条第2款来看，省级人大常委会批准设区的市的地方性法规的主要目的是对其进行立法审查，并非要赋予其与省级地方性法规相同的效力。因此，笔者认为，省级地方性法规高于设区的市的地方性法规。

（三）部门规章与地方性法规之间

关于部门规章与地方性法规的位阶关系，《立法法》并没有给出明确的答案。从《立法法》第95条第1款第2项的规定来看，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。显然，两者发生冲突的时候，并非一方绝对否定另一方的效力，而是两者都有适用的可能，亦即部门规章与地方性法规之间具有了双向废止的性质，这显然与上位法只能单方废止下位法的效力是不同的，因此，笔者认为，部门规章与地方性法规之间是相同位阶。

（四）设区的市的地方性法规与省级地方政府规章之间

虽然《立法法》第72条第3款表示，省、自治区的人大常委会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。从这里用了“相抵触”的字眼来看，似乎省级地方政府规章是高于设区的市的地方性法规的。但是从全国人大常委会法工委国家法室所列举的处理办法来看，显然并非一方绝对地否认某一方的效力，这与上位法只能单方废止下位法的效力不同。更何况《宪法》第100条第2款所列举的设区的市的地方性法规不能抵触的对象中也没有省级地方政府规章。同时，根据《立法法》第82条第1款，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。可见，省级地方政府规章的授权依据中并无设区的市的地方性法规。因此，无论从条件关系还是废止关系来看，设区的市的地方性法规与省级地方政府规章应当是相同位阶的关系。

（五）授权立法与法律之间

授权立法并非授权机关自己的立法所产生，而是授权机关的授权决定所产生，故不能认为授权机关自己的立法就高于授权立法。更确切的说法是，授权决定高于授权立法，所以《立法法》第97条第7项规定，授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，亦即对于授权立法主要审查其是否违反了授权决定。

转自：“中国学派”微信公众号

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