《法律人类学》
法律人类学
[法] 诺伯特·罗兰 著
刘云飞 译
内容简介：
《法律人类学》是法国法律人类学家诺伯特·罗兰的代表作之一，作为学科经典和专著型教材，自1988年出版以来常销不衰，英文版于1994年由法学家菲利普·普兰奈尔翻译，在原作者授权的前提下做了大量修改，至今一直是欧美法律人类学领域有重要影响力的作品。
法律人类学这一学科处在法学与人类学的交汇点上，作者在本书中将法学史、法理学的理论思考与人类学的方法论、民族志相结合，从理论和实践两方面呈现出了法律人类学的学科特点及其所秉持的法律多元、文化相对主义等理念，极富启发性。作为一部专业领域的入门作品，本书深入浅出，实例丰富，同时在每章结尾对本章相关主题的众多学术成果进行介绍和评点，便于读者沿脉络进行补充阅读。
作者简介：
诺伯特·罗兰，1948年生，法兰西大学学院院士，马赛第三大学法学院教授。研究领域为罗马法、法律史、法律人类学、少数民族法、土著人法。代表著作有《法律人类学》《差异的权利》《少数人权利与土著人民》《罗马，一个不可能的民主国家？》等。
译者简介：
刘云飞，云南大学法学博士，贵州财经大学法学院副教授。
本书目录：
英文版序言 西蒙·罗伯茨
导论
第一部分 理解他者性：西方的视角
第一章 法律人类学的发展
第二章 法律人类学的范围
第三章 方法论
第二部分 考查多样性：传统社会的法律人类学
第一章 传统法律体系
第二章 传统社会中的法律
第三章 纠纷的解决
第四章 法律涵化
结论 法律人类学和形而上学
索引
译者后记
译者前言
刘云飞
一
法国学者诺伯特·罗兰的《法律人类学》是一部关于法律人类学的综合性著述，它的面世具有标志性的意义，因为此前的著作多是关于具体问题的专著，如纠纷解决、交换制度、习惯法等某一专门领域。《法律人类学》一书则是对法律人类学认识论和方法论的整体论述。正如西蒙·罗伯茨教授的评价：“他（诺伯特·罗兰）的宽广视野令人想起19世纪那些伟大的发展性成果，如巴霍芬、梅因和摩尔根等人。他们的理论致力于描绘、发现‘现代性’的起源。……作者将那些被 20 世纪的现代社会人类学描绘出来的小规模的、技术简单的社会添加到比较法学家的传统研究领域，意图为建立一种完全高瞻远瞩的‘法’的观念奠定基石。所以这是一本当之无愧的法律著作，罗兰先生的法律人类学是一种丰富化了的比较法学，……虽然一些比较法学家也对法律人类学给予过一定关注，如英国的斯泰恩和麦克科马克，但都没有像罗兰这样拓展性的整体行动。”
罗兰教授为我们展现了这种叫作法律人类学的学科的完整谱系。它介于法学和人类学之间，以法学为本体，汲取人类学的理论营养，运用文化人类学的认识论和方法论解释、阐述、论证法律现象，其关注的法律命题主要是法律起源、法律的历史演进、纠纷解决、非西方的法律文明、法律多元、法律涵化等。
法律人类学引导我们将法律作为一个无时无刻不在发生变化的存在体来看待，它为我们展现了法律和客观实在的普遍联系，于是我们发现法律不仅是政治体制的表现，经济制度的集中反映，也和特定环境的文化习性、生态环境、生产模式有着深刻的联系和相互作用。可以说法律人类学最大的贡献在于打破了将法律视为封闭自足系统的固有理论立场，它以更为开放的态度定义法律、研究法律和解释法律。它一方面从细微处进行观察，使法律回归到日常行为、文化现象和风土人情，将法律概念、理念和精神最彻底地约分为现实生活的知识，而不是居于庙堂之高被大家顶礼膜拜的图腾符号。另外一方面，我们完全可以依靠法律人类学博大的视野、雄心勃勃的志向和高屋建瓴的起点去探索法律和社会、人类、世界内在价值、信念和秩序的密切关系和具体联系，同时揭示法律自身的价值和精神，而这些不正是历代法律学人试图发掘的真相吗？
罗兰教授的一大贡献就是以其深邃的洞察力和博大的视野为我们展现了法律人类学理论源流的完整图景，至少是目前比大多数相关论述都更为完整的阐释。他在法律人类学的渊源方面做了一次知识考古学式的努力，例如他将孟德斯鸠关于法律的变异性和法律与环境的共变关系理论和法律人类学式的思维和理论进路联系了起来，从而为法律人类学在法学的框架内寻找到了一条重要的理论线索和联系。因此他认为这位以《论法的精神》而名垂法史的大师是最早的法律人类学先驱者，虽然不能被看作开山鼻祖。这样法律人类学的思想脉络被追溯到了 18 世纪。“正是在 18 世纪时，人类学在认识论上成为可能”。此后巴霍芬、迈克伦南、摩尔根、梅因分别以其更具专门性的著述为这一学科构建了必要的基石。
作者为我们梳理了法律人类学在文化人类学、社会学等其他学科的影响下的发展脉络。我们都知道进化论思想（包括古典进化论和新进化论）、传播主义、文化相对主义、功能主义（也许结构主义除外，就如作者在文中所揣测的，大概列维-斯特劳斯发现法律实在太过乏味了）、社会多元理论都提供了丰富了的认识论和方法论来观察研究法律现象和法律本身。那么这些思潮对法律学人的思想造成了什么具体的冲击？帮助法律学人形成了怎样的理论成果？如何改变了法律思想的流向？这些都可以从《法律人类学》全面的、具体的述评中找到答案。
二
在方法论方面，作者突出地表现了以丰富、充分和详实的民族志调查资料为基础，进行实证分析研究的特点。本书的作者罗兰教授是一位奉行从现实世界寻找启迪、以客观存在证明论点的学者，他也是一位身体力行的“行动主义”的法律学人。书中的许多重要观点都建立在有确切出处的民族志材料的基础上，不管是别人所作的调查还是作者自己的观察，你总能将它们定位到具体的时间和空间条件中。这样的论证肯定比纯粹形而上学的思辨、空洞理论的推断或臆想要可靠和可信得多。法律人类学所具有的这种特点或者说是优势恰恰是传统法学研究最需要弥补的一个方面。统观全书，特别是在本书中阐述和探讨传统社会的法律制度和法律涵化时，作者所占有的文献资料数量之大和范围之广博令人叹服，尤其是有关撒哈拉以南非洲地区和因纽特人社会的法律民族志调查资讯，不仅具有宝贵的文献价值，还是有关法律理论和结论的可靠证据。
跨文化比较也是一个不可回避的方法论问题。跨文化比较是否可能？如何进行跨文化比较？这些问题是采用跨文化比较方法进行法律观察和研究之前必须回答的。可遗憾的是，当下的大多数人并不在意这两个问题，而只会考虑进行跨文化比较是否必要，能否满足期望的理论预设。对于这个问题，作者借助对博安南与格拉克曼的著名论争来分析说明，并表明了自己的立场。能否用英格兰法律中的概念和术语来描绘和解析巴罗茨王国的法律制度？在观察和研究传统社会法律的过程中是否要摒弃自我文化中的法律理念以避免先入之见的干扰？显然格拉克曼与博安南及其各自代表的流派和支持者具有截然不同甚至针锋相对的立场。对于这个疑问的回答，用作者自己的话来说，他的“观点相对折中一些，而且发现自己更倾向于普瓦里耶的观点”。普适的思维范畴是存在的（允许∕禁止、迷人的∕丑陋的、公正∕不公正）就如同普适的法律概念也是存在的（婚姻、离婚、父母权威）。但是某些从特定法律传统和文化背景继承来的法律范畴（如罗马法的属物法 / 属人法、公法 / 私法、经济利益 / 非经济利益、动产 / 不动产的概念），不能轻易地被置换用到异文化的语境中。就方法论而言，不论选择普适性还是特定性，以及特定性是否先验，我们都必须继续勤勤恳恳地收集本土法律术语和表达方式。只有做好了这个功课，我们才有条件去评价对称的术语概念是否存在于我们自身的法律制度中。在进行比较时有两个必须坚守的原则。第一个是我们在研究制度的组成部分之前应当先研究制度，因为是后者赋予了前者意义。第二个原则关系到被比较制度的性质。如果这些制度属于同一个文化模式，那么比较过程会显得直截了当一些，因为它由对相同问题的简单匹配构成。如果文化体系不一样，在此情形下就应当用潘尼卡称为“同态等价物”的概念来进行调节。概念或制度之间的相似性主要是从它们的功能性等价物中推导出来的。
三
就像作者评价非洲传统法律的思想是现实主义的一样，大多数时候作者也体现出兼容并收和不墨守成规的学术态度。当然这并不妨碍作者对自己的学科和研究对象不时作出形而上学意义的哲学思考，事实上这部著作通篇都浸透了作者的固有哲学理念和思索中的哲学质疑。或是直白的陈述，或是尖锐的反驳，或是含蓄的引用。在对进化论主义、民族中心主义以及西方中心主义的态度上，作者的对立立场是鲜明的和直言不讳的。事实上作者的分析也让我们看到了这三者其实常常是互相纠缠的。进化论的单线分段理论将不同形态的社会及其法律制度置于简单到复杂、简陋到繁复、低级到高级的序列之中，从而突显出某些民族和社会形态（主要是西方民族和现代国家）的高级性和不证自明的优越地位。在展现传统社会的具体法律制度时，作者也强烈反对以现代社会或者西方社会的法律为参照系来评价异文化情景下的法律文化，因为它们具有不一样的渊源、背景和需要。就像采集狩猎形态社会、游牧社会和农耕社会各自所具有的法律制度繁复程度不同，这并非源于人们创造法律的能力和禀赋有差异，而主要是因为人们对法律的需要程度不一样，而这是和其生产生活模式密切相关的。
如何定义法律，是一个被讨论最多、争议最大而且永远无法取得共识的一个话题。在正统法学，特别是信奉国家法为真正意义的法律的人看来，“法”的经典定义是以国家强制力作为其首要特征的，当然自然法学思想也会认为在道德层面上法又通常与追求正义有密切联系。然而正如罗兰所说的，“用强制力来定义法律就如同用疾病来定义健康，……至于正义的观念，也因为不同社会造成的令人困惑的弹性而备受折磨”。此外，作者的分析论证试图传达这么一个观点：这种定义会导致一种西方中心主义的典型态度，即把法律和国家等同起来。那么国家是法的创造者吗？国家和法是一体的吗？国家是否垄断了法律？至少法律多元理论和传统社会口头形态法律的研究使我们有理由像作者一样回答：基于国家的法只是多种法律形态中的一种；国家对法律的垄断是一个神话，在社会中实现单一法制终归是虚妄论！“在目前，要相信一元论的法律神话需要一定程度的智力懒惰。因为不仅某些地区的少数族群还在实践中运用他们自己的法律，而且更关键的是，如卡波尼埃曾经评论的，法律使得单一的法律情形产生了多个的选择。”
法的价值是什么？法律人类学的价值是什么？这样的终极拷问不可避免地将成为一部思想深刻的法律人类学学术著作要面临的最终质问。对此问题的答案和回答方式同样重要，它们能够反映出回答人的哲学立场和哲学思维方式。在作者看来法律人类学能够帮助我们回答人间三个最为永久的问题：历史的流向、罪恶的存在和死亡的存在。法律的历史并不是我们通常想象的那么一个进化演变进程，现代社会特别是西方社会并不能声称是某些“现代法律制度”的发明人。某些传统社会的法律机制其实更为精致和巧妙。法律的使命是追求正义吗？我们不得不怀着些许痛苦地承认法律和邪恶的联系恐怕更为密切，“法律不是邪恶，但是如果没有邪恶法律就不会存在……法律就是我们自身缺陷的标签……如果邪恶是永久的和不可知的灾难，法律就其本身来说便是一种体现了善良的必要邪恶。”至于死亡的问题，法言法语已不足以胜任对这个永恒痛苦的解答，就如书中引用的罗斯唐的哀叹：“死亡的罪恶不是在于我们被杀死，而是在于它使我们的痛苦成为永恒。”或者就像就像伟大的宗教历史学家伊利亚德所说的，“一切灰飞烟灭。”如果我们既没有勇气面对这个人类的共同宿命，也无法回避和忘却自身的注定结局，我们还有什么办法来应对它，来给自己一个解释以勉强释怀或寻找并确立某种理念支撑自我呢？我们的法律制度不也承担同样的功能吗？现代法律强调个人的权利，保护生者的利益，反映了我们对生命的尊重和对人世的眷恋。这同样不是单一的选择。从作者的法律人类学论证分析我们会了解到，传统社会运用法律给亡者提供许多机会以介入生者的世界，并运用世系来对抗死亡的宿命。哪种方式更好呢？也许进行比较本身就不具有意义，因为我们无法改善某些状况以实现期望的完美。就像我们所尊崇和顶礼膜拜的法律其实就源于我们自身的缺陷特性，而法律人类学正好证明了这一点，并且让我们明白法律也能够成为社会用来超越这些局限的一种工具。
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