《系统论法学》
系统论法学
《社会中的法》解读本
(名家名著解读系列)
高鸿钧 主编
ISBN：978-7-100-22172-6
内容简介：
卢曼的系统论法学是当代西方最具原创力的法学理论，内容涉及法律系统的代码、运作、演化、正义、法院、论证、未来趋势，以及法律系统与政治系统的关系等。本书由国内卢曼法学专家联手，以《社会中的法》为蓝本，分章精解。饶有兴趣者欲得其详，请开卷阅读。
主编简介：
高鸿钧，我国著名法理学家、比较法学家。著有《现代法治的出路》《伊斯兰法：传统与现代化》《英美法原论》和《全球化时代的比较法与法律文化》等。
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近年来，已故德国学者尼克拉斯·卢曼（Niklas Luhmann，1927—1998）的名字，在中国法理学和法社会学界已不再陌生。卢曼一些著作的中译本陆续问世，研究卢曼系统论法学的中文成果也越来越多。
关于卢曼的生平介绍已有很多。他早年参加“二战”并成为美军战俘，不过是那个时代众多德国青年的宿命。他在战后的法学本科学历，以及毕业后就职公共行政部门的经历，显得平淡无奇。他33岁赴美留学，师从美国著名社会学家帕森斯；39岁才获得博士学位，并取得在大学授课的资格。无论如何，这种经历对于一位专业学者来说，都显得姗姗来迟。然而，在他后来30年的学术生涯中，70余部高质量的著作和450篇富有创见的论文，足以证明这位大器晚成的学者具有非凡的创造力。1972年《法社会学》是卢曼早期的代表作。这部著作在借鉴和改造帕森斯理论的基础上，从功能的视角考察了法律结构的产生和演化过程，使用了演化、系统、复杂性、偶联性、自我指涉以及认知性期待与规范性期待等基础性概念。1984年《社会系统》一书的问世，代表了他思想的一个崭新阶段。该书虽然沿用了早期的一些概念，但富有创意地借鉴了智利生物学家马图拉纳（Humberto Maturana）和瓦瑞拉(Francisco Varela)的自创生理论，德国物理学家冯·福斯特（Heinz von Foerster)的二阶观察理论，以及美国逻辑学家斯宾塞-布朗（Spencer-Brown）的区分理论，对早期的系统论进行了重构，创建了一般系统论和自创生社会系统论。随后，他把这一基础性理论运用到社会的各个领域，相继出版了《社会中的经济》《社会中的政治》《社会中的宗教》《社会中的艺术》以及《社会中的法》等多部系统分论。最后，他又在分论的基础上进行综合，其成果是1997年问世的《社会中的社会》。
面对卢曼的理论，读者不仅赞叹他的百科全书式知识视野，而且感佩他对科技革命和信息社会的先知般预见。与此同时，卢曼独特的概念体系、理论范式和表达风格，往往使许多读者对他的著作望而生畏，或望文生义。故而我们联络同道，针对他在《社会中的法》一书进行解读，尝试理解他的法律系统论及其法律系统。
卢曼在《社会系统》的基础上，通过《社会中的法》一书全面、细致地描述了法律系统。他的法律系统论与所描述的法律系统具有同构的性质。像其他具有重要影响的法学理论一样，卢曼的理论颇具创意，令人耳目一新，获益良多。
第一，卢曼的法律系统论建立在他的社会理论基础之上。他的社会理论不仅融合了社会学、逻辑学和法学等社会科学成果，而且运用了物理学、生物学和心理学等自然科学的成果。由此，他的理论视野广阔，思维严密，论述严谨。更为重要的是，卢曼的系统论法学预示了新科技发展对传统法律理论和实践的挑战，并展示了新型法律范式的优势和局限。
第二，卢曼的法律系统揭示了各种法学理论的固有缺陷。例如，概念法学和法律规则论过于简单，忽略了法律系统与环境的关系。历史法学过于重视法律的不变之维，忽视了法律的动态变化。自然法理论在论证自然法作为实证法的基础时，忽视了自然法概念的建构性质和自身存在的悖论。经济分析法学把法律作为实现经济效益的工具，忽略了法律系统的自主性和其他维度。批判法学从外部视角观察法律，看到了法律内部存在矛盾和冲突，从而解构法律，失去了法律系统的内部视角，忽视了法律系统自身的结构和运作机制。卢曼的法律系统论兼顾了系统与环境的关系，系统运作保持封闭，认知保持开放。这样，法律系统既可以维护自主性，又能同环境保持互动。
第三，卢曼的法律系统论以社会作为观察和阐释对象，建构出社会世界。社会世界是超族群和民族或国家的沟通网络空间。这就比以国家为视域的法学理论具有更广阔的视野，并更具有前瞻性。
第四，卢曼系统论揭示了司法在法律系统的中心地位。长期以来，立法中心论一直占据主导地位。卢曼认为，立法中心论旨在避免“法官造法”的理论窘境，而法律来自民选机构和民主过程，则在逻辑上显得顺理成章。但英美法和欧陆法的晚近发展趋势都显示出，法院才是法律系统的中心。立法只有在司法中得到适用才有实际的效力，否则，立法不过是“书本之法”。
第五，当今世界网络法的权威美国学者莱斯格教授，根据代码在网络空间所发挥的重要作用，提出了“代码即法律”的命题。与此同时，德国学者卢曼基于控制论、计算机、生物学以及逻辑学的研究成果，指出了法律即代码的观点。上述两个命题从不同角度对法律的概念进行了重构。卢曼的法律系统论揭示，法律系统的基础是代码，而这个代码是法/不法之区分的产物。基于这个代码，法律系统建构起来，并以自我指涉的方式持续运作。由此，卢曼指出了法律的真实根源，即法律产生于法律代码，也就是说法律源自法律本身，是建构之物。由此，他对“法律是什么”这个问题做出了独特的回答：法律就是法律。卢曼这个法律概念颠覆了历史上所有本体论进路的法律渊源理论和法律概念。
另外，卢曼认为，任何观察都只能基于特定的区分，因而都具有盲点，只有观察的观察者才能发现这种盲点。由此，卢曼批判了原旨主义的概念论和形而上学的本体论，揭示了事物的多面性和相对性，突出强调了多元视角真理观的重要性。经过卢曼的点拨，我们就很容易理解不同法学派的之争乃是由于观察视角不同。这也让我们来你想到盲人摸象的寓言。
卢曼的系统论法学尽管具有上述可取之处，但他的系统论法学及其所建构的法律系统，也存在一些局限和缺陷。
第一，卢曼的系统论运用系统/环境的区分图式观察和描述全社会，无疑会失去其他观察视角，而这种视角不仅看不到自己观察的盲点，而且还看不到其他视角所能看到的社会图景。卢曼在他的著作中承认这种观察视角的局限。
第二，卢曼的系统论具有韦伯理性的背影。在韦伯看来，现代社会必然是形式理性行为占据主导地位。与此相应，形式理性的法律也会成为主要法律类型。但韦伯对于主观权利进入客观法“铁笼”的悖论，以及现代化过程“祛魅”所导致的意义丧失，始终深感忧虑。由此，我们在阅读卢曼系统论法学的过程中，应重申和捍卫人文主义的基本价值，警惕和防范法律系统的潜在风险。
第三，卢曼的法律系统论主张，法律的正当性源于自身。换言之，事实有效之法就是规范有效之法。这样一来，在一些法律系统不完善和政治缺乏民主的国家，不再追问法律的正当性基础，就可能放纵恶法之治。哈贝马斯反对把法律的事实性等于有效性。他认为只要激活人们的交往理性，通过以理解为旨向的人际沟通达成共识，诉诸商谈的民主程序和道德理由，就能够产生合法之法。卢曼强调人际不能沟通，故而需要具有沟通能力的法律系统；哈贝马斯强调主体间能够沟通，因而不需要法律系统。在哈贝马斯那里，法律非但不是系统，而且它作为全社会的交往媒介和值得遵守的规范，具有抵御政治系统和经济系统导控的功能和意义。笔者以为，人际之间是否能够沟通及其沟通的力量很大程度上取决于如何定义“沟通”。强调人际绝对不能沟通或完全能够沟通，可能都失之偏颇，真理也许在卢曼与哈贝马斯的主张之间。哈贝马斯的法学理论比较理想，而现实更接近卢曼的理论。但是，我们如果默认现实中的法律事实性，失去对法律事实性的批判和对法律理想性的追求，就可能沦为不正义之法的牺牲品。
第四，读者会发现，卢曼的法律系统自我描述的概念暗示，《社会中的法》一书既属于科学系统的法律社会学，又是对法律系统的自我描述。但我们并不清楚，他所描述的“事实”，在多大程度属于真实世界的事实，又多大程度属于他所建构的事实？
第五，在法律系统论和其他著作中，卢曼所使用的概念过于抽象，他所建构的概念关系也过于复杂。卢曼还使用了大量经他改造的自然科学概念。所有这一切都增加了读者的阅读障碍和理解难度。
在汉语世界，我国台湾学界最先关注卢曼的著作。鲁贵显教授、汤志杰博士和李君韬博士等台湾社会学和法学学者率先翻译了一批卢曼的著作。随后，中国内地的一些学者开始关注卢曼的理论。北京大学张骐教授率先把卢曼理论传人托依布纳的《法律：一个自创生系统》译成中文（2004年），使读者从中了解到卢曼系统论法学的一些内容。2006年，宾凯先生以《法律如何可能：通过“二阶观察”的系统建构》为题的博士论文，取得了博士学位。这篇博士学位论文是汉语世界第一篇系统研究卢曼系统论法学的论著。后来，他把卢曼的《法社会学》译成中文。稍后，李忠夏、泮伟江、陆宇峰和祁春轶等内地青年学者相继开始研究卢曼的系统论法学。上述学者的研究取得了丰硕成果，使得卢曼的理论在汉语世界影响越来越大。华东政法大学和清华大学法学院还开设了解读《社会中的法》课程，很多学生对卢曼的法学理论产生了兴趣。但是，读者面对卢曼的庞大的理论体系和复杂的抽象概念，往往会望而生畏。为此，我们联络内地同道，对《社会中的法》进行解读。
为了便于读者理解卢曼的系统论法学，本读本除了12章解读正文之外，在正文解读之前增加了两篇导言。在解读完正文之后，为了帮助读者延伸阅读，我们选择国内研究卢曼系统论法学的4篇论文、1篇译文以及“汉语世界研究卢曼和托依布纳的文献目录”，作为本书的附录。我们才疏学浅，对于卢曼系统论及其系统论法学的理解比较粗浅。因此，本书错误在所难免，殷盼读者诸君批评指正。
（本文节选自《系统论法学》导言2“卢曼的系统论法学及其法律系统”一文）
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