以下文章来源于北大出版社法律图书 ，作者李贵连、李启成
导 读
本文摘编自李贵连、李启成合著的《中国法律思想史》，北京大学出版社2010年第2版，第110—117页。内容包含本书第八章《明清之际启蒙思想家的法律思想》的前言和第一节《黄宗羲的法律思想》。排版有部分调整，注释由脚注改为尾注并做了个别补充说明。
黄宗羲的法律思想
明代中后期，政治、经济、思想各领域都在其长期积聚的基础上或酝酿或进行着新的变化。政治上，君主专制政体显示出它自身无法克服的弊端，终于引发明末农民起义，以至清兵入关，明王朝的统治被彻底地摧毁。这些历史原因和社会剧变令那些对故国怀有深厚感情的思想家们痛切骨髓。由此引发他们对政治、国家和法律的思考。启蒙思想家们有着相似的人生经历。他们都身遭国变，都曾投入到复国的抵抗运动中，又都对明亡的历史进行了理性的总结。他们在关乎国计民生的政治、法律等重大问题上有一致看法，但是对具体问题又往往各抒己见，其结论各有特色。
近代著名学者陈衡哲先生在《纪念但丁》一文中对过渡时代的人物有一个很精辟的比喻，
“但丁是那个重要的过渡时代的人物了，但是和他同时的人，何啻千万，我们为什么单要纪念他呢？这岂不是因为他对于西方的文化，有特别的关系吗？过渡时代的人，比如渡河的人，有的是坐在船上呆等着上岸的，有的是被渡船挤到水里被淹死的，有的是造了船来渡人的……他（但丁）不会坐在船上呆等，也不曾被船挤到水里去，他却独自造了一艘大船渡了许多的人，到如今还不曾停止他的职务。还有许多巧匠，看了那只船，不住地在那里赞叹，说这么大，这么美的船，不是他们自己所能造的。”[1]
对但丁的这种评论，放在明清启蒙思想家那里基本也是适用的。在明清之际那个天崩地裂的时代，启蒙思想家们对明亡的历史经验教训进行了总结。此种总结，明显不同于司马光等人在《资治通鉴》中所做的那般，单纯寻求历代治乱得失，而是对几千年来的君主政体和法律制度进行了思考，提出了自己的看法，在几千年传统思想的笼罩之下为中国思想界露出了一丝亮色。这也就是我们为什么要把这些启蒙思想家单独拿出来讲述的原因所在。
在明末清初的启蒙思想家中思想鲜明而锐利、地位最突出的是黄宗羲（1610—1695），字太冲，号南雷，浙江余姚人，世称梨洲先生。他一生经历了明清改朝换代，这对他的思想发展产生了重要影响。他的父亲黄遵素是“东林”名士，后因弹劾魏忠贤而被下狱致死。黄宗羲自幼受熏陶，自小就养成勇于抗争的精神，十九岁时袖藏长锥入都讼冤，为父报仇。后来师从刘宗周，又曾参加“复社”，中年时正值清兵南下，他召募义兵进行抵抗。明亡后拒绝清廷征召，隐居著述，终其一生。他留下的著作主要有《宋元学案》、《明儒学案》、《明夷待访录》、《南雷文案》、《南雷文定》、《南雷文约》等。[2]
《明夷待访录》是集中体现其法律思想的著作。何谓“明夷”？该词来自于《易经》第三十六卦，“地火明夷”，坤上离下，明夷：利艰贞。“内难而能正其志，君子以莅众，用晦而明。”“明”即是太阳（离），“夷”是损伤之意。从卦象上看，太阳处“坤”即大地之下，是光明消失，黑暗来临的情况。这暗含作者对当时黑暗社会的愤懑和指责，也是对太阳再度升起照临天下的希盼。简言之，作者自己期许为拨乱反治必读书。该书成于1662年，是他52岁时的作品。1660年，永历帝被吴三桂捕获而殉国，黄宗羲在1661年闻此噩耗，知兴复无望，故著此书，于中国传统政治法律制度的弊害痛切言之，留待后之复国者所用。全书分13个题目，始于《原君》，终于《奄宦》，共21篇。其中有些篇目，如论兵制、田制等内容，主要系针对晚明弊端而发，由于今天时势的变化，仅有史学上的参考文献价值。但《原君》、《原臣》、《原法》诸篇，尤其是其《原法》篇，则具有很高的政治法律思想价值。顾炎武在与他的通信中对此书推崇备至，曾说“读之再三，于是知天下之未尝无人，百王之敝可以复起，而三代之盛可以徐还也。”[3]梁启超称此书“实为刺激青年最有力之兴奋剂”[4]。该书长期被清统治者列入禁毁一类；在清末资产阶级改良运动中，梁启超等人对它大量翻印、传播，使之成为中国近代化的重要思想武器。
一
抨击君主专制和限制君权
中国是一个有两千年君主专制主义传统的国家，传统法制对谋反、谋大逆、谋叛一类罪行的杀无赦就是其直接反映。古来的经典中，反映君主专制的论断比比皆是，“君权至上”、“朕即国家”的观念，在臣民的心目中占有神圣的、根本的地位。早在上古的《诗经》中就有“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，《春秋》中有“王者无外”之说。春秋战国时期，儒、法两家虽然有大量根本不同的政治观点，但是在如何确立君主统治的问题上却走到了一起，他们都主张维护最高统治者的地位和尊严，君主专制的正式形成也与儒法合流有着直接的关系。汉代以后，作为统治理论核心内容的“三纲五常”，经过董仲舒等人的理论化而被逐渐确立起来，其中“君为臣纲”是最关键的。随着君主权的神化，君主成了代天统理、代天立言、代天惩罚的半人半神的真龙天子。随着历史的演进，君主专制统治却是越来越强化和完善，于明代达到顶点。这是黄宗羲批判君主专制制度的时代背景。
（一） 对君主专制的批判和反思
中国传统社会的法律从它建立之初，就决定了它的主导价值是为君权服务的，而这一点被以后历朝所沿袭相因。黄宗羲在他的《明夷待访录》之《原君》篇中，无情地揭露了传统法律所维护的君主专权对天下的危害：“后（三代以后）之为人君者不然，以为天下利害之权皆出于我。以天下之利尽归于己，以天下之害尽归于人”。皇帝运用手中的权力,任意地宰割人民，“屠毒天下之肝脑，离散天下之子女”，“敲剥天下之骨髓，离散天下之子女，以奉我一人之淫乐，视为当然”。所以黄宗羲在总结历史上君主专权的危害之后，进而大胆且愤怒地指出“然则为天下之大害者，君而已矣”。维护君主的绝对权力正是传统法律的最主要的价值所在，对君主暴行的揭露和批判，正是对传统法律这一价值的批判。
君主大权独揽严重损害了君臣和君民关系。“君为臣纲”是传统法律的核心价值。韩非子“明主治吏不治民”的主张被历朝统治者所认可并采纳，因而君臣关系是君主统治赖以顺利推行的最主要方面。君主要利用官吏来管理国家，不得不给予官吏一定的管理权；同时还要牢固地掌握权力，以防止臣下的擅权。结果走到极端：臣下唯君命是从，不能对君主有任何的冒犯,最终导致了官吏活动的僵化，所以黄宗羲说：“天下之是非，一出于朝廷，天子容之则群趋以为是，天子辱之则群挞以为非。”[5]大胆地批判了以君主个人的主观好恶而为是非曲直的判断标准。由于法律制度对社会具有一定的引导作用，导致明朝现实社会中，许多“俗儒”一旦出仕，也成为迎合皇帝好恶而没有正义感和不讲道义的小儒。即使君主有错误之处,臣下也不敢指出,“故有明奏疏,吾见其是非甚明也,而不敢明言其是非,或举其小过而遗大恶,或勉以近事而阙于古,则以为事君之道当然”。[6]结果是，那些“学而优则仕”的儒生，不能治理国家、担当国家大任，使得现实社会中形成奴颜婢膝的风气，可以说这也是导致明朝灭亡的一个原因。本来的君臣关系是怎样的呢？他做了一个比喻，君臣之间就好比是共同拉木头之人。总而言之一句话，“臣之与君，名异而实同”。
君主专权也严重损害了君民关系。君民之间的和谐是国家得以治理的重要保障。在三代以前，人民对君主是爱戴有加的，“古者天下之人爱戴其君，比之如父，拟之如天，诚不为过也。”而现今因君主为一家之私利而野蛮专制，导致人民对君主充满怨毒之情。那君臣、君民关系应该是怎样的呢？这也是明亡的重要原因。
本来君臣、君民关系应如此，现有的君臣、君民关系又如彼，那需要改变自不待言。如何改变呢，就是要限制君权。
（二） 限制君权
在猛烈地批判君主专制后，他提出的解决方法是限制君权。黄宗羲限制君权的主张大致有三点：
1. 重相
宰相制度长期以来一直是中国古代政权组织中重要的一环。从秦汉的三公到唐代的三省，再到宋代的二府，宰相起着内议政事、外察百官的重要作用，是君主的臂膀。明太祖朱元璋废宰相，以皇帝直接统辖中央六部，极大强化了君主专制。黄宗羲认为，明代之所以没有出色的政治，正是发端于朱元璋废相，所以他力主恢复设置宰相的制度。他认为，在宰相尚未被废除前，天子传子，宰相传贤，传贤能弥补皇帝世袭带来的天子不贤之缺陷；而废相后这个弥补措施也就不存在了。所谓“宰相既罢，天子之子一不贤，更无与为贤者矣。”秦汉以后，虽然没有了君臣互拜之礼，但君主对宰相还有特殊礼遇，废相后则连对君主的这点束缚也没有了，君主对臣下的态度是“能事我者贤之，不能事我者否之”，真正是一切尽出己意，结果导致了有明一代的宦官专权。
黄宗羲要恢复的宰相制度并不是旧有的原版，他提出，宰相要能与天子“同议可否”，这种主张与前述的“是官者，分身之君也”和“臣之与君，名异而实同”是一致的。君主与官吏同属天下之“客”，是为了兴利除害而存在的。具体说来，即每日宰相、六卿、谏官与天子同殿议政，由一般士人执行具体事务。有奏章进呈时，先由六科给事中禀明宰相，宰相再秉明天子，然后共同商议处置办法。天子和宰相都有批阅奏章的权力，宰相所批可以直接交付六部执行，不必再进呈天子作最后决断。宰相的办事机构称政事堂，下设各房，对国家的各项事务进行统一管理，力求做到无事不察。[7]
在中国古代，皇权虽然时常凌驾于法律之上，但是任何朝代的统治都没有放弃法律。恰如沈家本根据纪昀《四库全书》“法家类存目案语”基础上所总结的：“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”[8]，虽然由于当时社会的环境和个人认识的局限，黄宗羲不可能设想出通过法律制度来确立权力的相互制约和平衡。但黄宗羲从现实出发，总结历史经验，以相权制约君权，在当时的君主专制笼罩一切的情况下，无疑是难能可贵的。
2. 学校议政
黄宗羲重视学校的作用，认为学校不仅是培养人才的地方，还应该成为反映民意、评议是非的议政机关。汉代就有太学生评议朝政、纠弹谗臣的传统；宋、明以后，某些书院在读书识文之外还关心国家大事和民生疾苦，成为书生议政的杰出代表，明代的东林书院就是一典型例子。黄宗羲深受东林风气的影响，和同时代的启蒙思想家一样，也继承了历史上的“清议”传统。他的根本主张是“公其是非于学校”。君主以为是的未必正确，君主以为非的未必错误，学校有评判是非的最高权力，并且是表达天下百姓的舆论和代表民意参政的机构。
学校可以参与法律和政策的制定，可以监督君主、官吏的执行情况。不但中央的太学拥有议政权，地方郡县的各级学校同样拥有该权力。在中央，天子、公卿每月一次到太学听太学祭酒（即校长）讲学，天子、公卿在祭酒面前就弟子之列，祭酒可以对国家大政的缺失直言无讳。在地方，郡县长官、乡绅也要每月两次集会于学校，听学官讲学，学官对地方政事的缺失，小事直接改正之，大事以公议为准。此外，黄宗羲还对学校的组成、运作进行了周密的考虑，如以公议的形式推举郡县的“名儒”担任各级学官，推举当世的大儒担任太学的祭酒，学校培养出的人才在合适的国家机关效力等。[9]虽然他的学校议政远非议会政治，但是已经是突破君主专制后向前迈进的重要一步。
3. 地方分治
自秦以后，郡县制代替分封制成为中国地方制度的主流，其本意在于地方服从中央，如身之使臂，但地方权力的过度萎缩也影响了整个国家和社会。黄宗羲主张地方要有独立的财权、行政权和军权。
黄宗羲更从是否设立“方镇”的角度探讨了如何看待地方权力的问题。从唐代方镇之乱以后，统治阶级对“方镇”基本上持否定的态度，认为“方镇”的存在是对中央的极大威胁，宋太祖的杯酒释兵权就是一例。黄宗羲认为，唐代虽然有方镇之乱，但是平定叛乱也正是凭借了方镇之力，唐朝的灭亡不是由于方镇势力的强大，而是由于唐末方镇衰微，以至于无法平定后来的黄巢、朱温之乱。[10]
“方镇”是中国历史上地方势力的代名词，黄宗羲对它的肯定与他强调地方权力的根本立场不可分，他赞同地方应该有独立于中央的实际权力。这里应该看到，在以皇权为统治权的核心、以中央集权制度为基本统治方式的传统社会，黄宗羲提出的观点充分反映了他力图改变君主集权制的良好愿望。
二
以“天下之法”取代“一家之法”
黄宗羲的法律思想具有民主主义色彩。他详细比较了“一家之法”和“天下之法”，主张以后者取代前者，建立体现天下民众利益、维护天下民众权利的新法律。他的先进思想是对整个正统法制的否定，是近代法律理论的先驱。
（一） 肯定“无法之法”，否定“非法之法”
黄宗羲犀利地指出，维护君主专制的法律是“一家之法”，而非“天下之法”。所谓“一家”是指君主一姓，“天下”是指天下民众。“一家之法”是维护君主私人利益的旧法律，“天下之法”是与正统法律相对立并体现民众利益的新法律。他通过对比三代以上的法律和三代以下的法律来阐释应以“天下之法”取代“一家之法”的道理。他提出的观点是“三代以上有法，三代以下无法”。三代以上的法律是为维护天下人民利益而设立的“天下之法”，法律虽粗疏却能收到良好的统治效果，可以称之为“无法之法”。三代以下的法律是为保护君主独享天下而存在的“一家之法”，法令虽详却并非为天下民众而设，只能称之为“非法之法”。而从公天下的角度看，“非法之法”是不配称为国家法律的。在此必须注意到黄宗羲推崇三代之法并不是持历史退化观而主张复古，他的真实意图是为了建立民主色彩的“法治”而对正统法制进行彻底的批判。
为了证明以上观点，黄宗羲从法律的产生和法律的社会效果两方面展开论述。首先，三代以前的帝王为了天下黎民的利益而建立各种制度，授田地，兴学校，制礼仪，建军队，如此种种“固未尝为一己而立也”，都是兴公利的好事。而后世君主得到天下后，“唯恐其祚命之不长，子孙之不能保有也”，防患于未然才制定出后来的法律。这种完全为君主及其家族的利益而制定出的法律，只能是“一家之法”。黄宗羲还举出秦朝废封建为郡县，汉朝封诸子为王，宋朝夺方镇之兵为例，认为三代以下这种没有“一毫为天下之心”的法律，根本不配称为法。其次，三代之法因为是“藏天下于天下”，帝王对“山泽之利”、“刑赏之权”并不是窃为己有，所以与其子民之间并无贵、贱悬殊差别。法律虽然粗疏，人民却能自觉地遵守它，结果是“法愈疏而乱愈不作”，正是“无法之法”。三代以后的法律为了保护君主尽吞天下财富的私欲，“藏天下于筐箧”，尽归于君主一人，为了防备他人侵夺，用人行事处处设防，结果是法律越来越繁杂，“法愈密而天下之乱即生于法之中”，所以称之为“非法之法”。
（二） 以“天下之法”取代“一家之法”
黄宗羲的“天下之法”包含民主主义思想，是体现和维护了民众利益与权利的法律。为了确立“天下之法”，黄宗羲对“一家之法”的弊端进行了分析，并对维护“一家之法”的旧观念进行了批判。
他指出，“一家之法”的弊端之一就是法令繁杂，君主为图私利，疑人设防，“故其法不得不密”。二是有法不依，君主“不胜其利欲之私”，而随意践踏法律。三是压制贤才，所谓“非法之法桎梏天下之手足”，“非法之法”为维护君主一姓的利益而设立，使得天下能人贤士不得不屈从于其困缚，从而无法发挥他们治国安邦、为天下谋利的真正才智。四是胥吏横行，为害百姓。君主谋取私利，成为胥吏们的榜样。他们操纵着密法酷刑，最终受其残害的牺牲品只是天下百姓。
黄宗羲批判维护“一家之法”的旧观念主要表现在他对“一代有一代之法，子孙以法祖为孝”论调的驳斥。他认为，王朝的开国者创立法度是“不胜其利欲之私”，是为了个人的享用和子孙的保有，后主毁坏法度也是“不胜其利欲之私”，创立者和毁坏者都是为害天下之辈，俗儒们拘泥其间，鼓吹守训法祖完全是错误的。[11]
黄宗羲认为，应该严禁“为天下之大害”的君主为个人及家族谋取私利的行为，确立维护天下人利益的“天下之法”。“天下之法”的根本原则是“天下为主君为客”，君主是被动的服从者，天下人才是真正权力与财产的支配者。“天下之法”的主要内容是“天下之利”[12]，即民众的土地、财产、教育等权利。他主张维护人民在政治和法律上的平等。天下之人不论出身、职业，都有政治和法律方面的平等权利，为官者不因爵位而贵，平民百姓不因出身而贱。他说道：“三代之法藏天下于天下也，山泽之利不必尽取，刑赏之权不疑其旁落，贵不在朝廷也，贱不在草莽也。”
“有治法而后有治人”是黄宗羲的基本法制原则，是“天下之法”的重要组成部分。先秦儒家中荀子最明确地提出了“有治人无治法”的观点，在正统法律思想中该观点得到了确认和发扬。黄宗羲主张“有治法而后有治人”是立足于“天下之法”取代“一家之法”的基础上，其“治法”正是“天下之法”，而不是用于维护统治者一己之私的专制法律，这就打破了正统儒学的“人治”论，是在民众立场上赋予“法治”以新的含义。此外，黄宗羲认为天下有才智之人困束于“非法之法”、“一家之法”，只能“安于苟简”，而如果把“先王之法”、“天下之法”确立起来，就不但可以发挥“能治之人”的才干，还能够限制贪婪残忍之徒，使其不能危害天下，所以说他坚持“有治法而后有治人”。[13]
在考察传统社会的“治人”和“治法”问题上，也曾有人走到了与他相同的出发点上，结果却是同途而殊归。理学家朱熹曾说道：“今日之法，君子欲为其事，拘于法而不得骋。”[14]他认为这是“法弊”，提出的办法是立法疏略，让统治者根据情况自行处断，这就与黄宗羲的结论相异。可以说，黄宗羲的这一观点是深邃而锐利的，饱含着一个启蒙思想家的远见卓识。
黄宗羲民主主义的法律思想是明末清初社会矛盾、社会鼎革的产物，富有时代色彩。在一个有着几千年专制传统大一统帝国，他的理论开启了后来者的思维，为近代改良派和革命派提供了锐利的思想武器。
原书注释
[1] 陈衡哲：《纪念但丁》，载《晨报》，1921年12月1日，第8版。
[2] 黄宗羲先生法律思想最集中的著作为《明夷待访录》（中华书局1981年版），欲进一步了解黄宗羲先生的思想可参见《黄梨洲文集》（中华书局1959年版）。
[3] 《顾宁人书》，载黄宗羲：《明夷待访录》，中华书局1981年版。
[4] 梁启超：《中国近三百年学术史》，东方出版社1996年版，第56页。
[5] 《明夷待访录·学校》。
[6] 《明夷待访录·奄官》。【阉宦】
[7] 《明夷待访录·置相》。
[8] 沈家本：《历代刑法考》，第4册，中华书局1985年版，第2143页。案纪昀在《四库全书》中的相应原文为“刑名之学，起于周季，其术为盛世所不取。然浏览遗篇，兼资法戒……于虞廷钦恤，亦属有裨。”（《四库全书总目（整理本）》，上册，中华书局1997年版，第1313页。）【作者此处对照的是《四库全书总目》子部的“法家类存目案语”，而史部的“政书类法令之属案语”（《四库全书总目提要·史部三十八·政书类二》）另有一段文字，与沈家本所引相合。】
[9] 《明夷待访录·学校》。
[10] 《明夷待访录·方镇》。
[11] 《明夷待访录·原法》。
[12] 《明夷待访录·原君》。
[13] 《明夷待访录·原法》。
[14] 黎靖德编：《朱子语类》，第7册，中华书局1986年版，第2688页。
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