作者简介
刘柳，法学博士，南昌大学法学院讲师，南昌大学食品科学与工程博士后流动站研究人员。
摘要
新时代“枫桥经验”具有将法治思维和法治方式融入国家治理与社会治理中的创新意蕴，而这不可避免地伴随着法治重心建设的三大转移。法治重心建设的三大转移从根本上指向了公民日常生活的法治实践，而这亟需与法治实践相配套的法治习惯的生成。通过对食品安全场域治理经验的反思，以具体例证揭示法治习惯在现代社会治理法治化中的重要性。由此可见，法治习惯作为新型习惯是对传统习惯法研究路径的突破，它是现代法律从事实与价值两个层面内化而成的新型个体习惯的结合，也是吉登斯二重性原理在法治结构的具体运用。
“枫桥经验”的基本精神是“发动和依靠群众，矛盾不上交，就地解决”，习近平同志进一步提出发展枫桥经验，要“坚持以人民为中心”“打造共建共治共享的社会治理格局”“健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系”。那么，将群众路线与法治方式结合起来，运用法治思维和法治方式预防化解社会矛盾，这种新时代“枫桥经验”所蕴含的创新精神要求如何得以实现? “把法治理念、法治精神、法治原则和法治方法贯穿到政治治理、经济治理、社会治理、文化治理、生态治理、治党治军治国等国家治理实践之中，逐步形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治习惯”如何成为可能?本文将结合具体例证及有关理论，作如下探讨。
一
新时代枫桥经验背景下法治建设模式转型
（一）刚性治理向柔性治理的转变
法治化不仅仅是国家制定法的强制灌输，它还是社会习俗法的运用。罗豪才首先提出法的概念的修正，即法律不一定是国家法（制定法），它还包括软法，即包括习惯法等在内的生活中的法律；并且将这种认知运用在治理模式上也是一种创新，即将软法置于重要地位的软法治理、混合治理。他进而指出，一味地靠硬治理，那么这个国家就会变成警察国家。例如政府部门、管理部门在拆迁等行为中按照《城市房屋拆迁管理条例》进行强制拆迁，从而引发了不少的悲剧事件。这反映了政府在治理中忽视了居民社会生活习惯的多样化，这种社会生活习惯背后可能具有一种“安土重迁”的传统文化。而依据社会习俗法进行柔性治理具有依据国家制定法进行治理所没有的独到优势，即达到一种良好的社会效果的、维护社会秩序的目的，防止社会矛盾不断对立冲突与矛盾升级或激化。但是，落后的习俗法与现代国家法之间的张力不能靠一味地运用习俗法的治理方式缓解，而是应当生成新的习惯来适应现代法治社会。这样不仅有利于国家法律制定者与公民守法者之间对立的消解，还有利于在法治的框架中实现社会秩序的稳定。
（二）社会控制体系向多元化转变
埃里克森通过对美国经济最繁荣的州（加利福尼亚州）最北端的农区进行田野研究时，发现良好的治理并不一定是通过制定法而形成，非正式规范可以成为现代社会秩序的一个重要组成部分，即成为法治的组成部分。进而言之，他认为国家制定法的控制，仅仅是由五大社会控制中组成的社会控制体系的一部分，尽管可能是最重要的一部分（见表1）。
笔者认为，社会控制体系的多元化指向了私人规制等非正式控制方式，这种控制方式需要社会习惯的转变。进而言之，法治化的深度建设对公民个体的素养与自控能力提出了更高的要求，法治化不再是一种国家推进型，而逐渐要转变为公民自觉的守法习惯，以及在这种守法习惯中形成民间的契约精神。这就是前两方控制者，即制定规则的控制者与规则的执行者达到了统一。而“这是从下面这个命题来的，即证明有一条规则的最佳证据就是有一个恒常执行的格局……警察在自己的日常工作中也许常常会适用规范和个人伦理，而不是‘本本’。当法院转向以商业习惯来充实表述不完整的合约时，国家就是在执行由社会力量创造的规范”。
（三）法治建设的运行模式向“上下一体、横向互动”转变
正如前文所述，我国社会治理法治化中法治建设的运行模式需要由“自上而下”的顶层设计模式向“上下一体、横向互动”的多向度运作模式转变，这种转变需要公民具有自觉的规则意识与法治精神，主动地参与到社会治理法治化过程中。但是我国法学界比较缺乏这种新的社会治理法治化模式的法哲学研究基础。基于传统习俗法自发的治理模式是一种自下而上的模式，而基于国家法推行的治理模式是一种自上而下的顶层设计模式。这两种模式常常处于一种二元分离的状况，其形成的社会治理也是一种二元秩序，缺乏横向互动的维度。
上述三大转变都指向了公民的法治实践问题，而公民的法治实践是一种日常生活中的个体习惯实践。在此背景下，借助新型习惯的理论工具论证“横向互动”的社会治理法治化新模式的生成具有重要的理论和实践价值。
二
治理法治化如何形成：食品安全场域的经验反思
枫桥经验从“发动和依靠群众治理”到“综合治理”再到“现代治理法治化”的过程中，其核心内容指向的是社会共治中公民的法治实践。离开了守法者的个体实践，现代法律就会沦为一纸文书，矛盾冲突和法律事件也会频频发生。正如福山所言：“法律、合同和经济理性是后工业社会稳定和繁荣的必要而非充分条件；它们必须和互惠、道德义务、共同体责任以及信任一起孕育发酵，而这些因素往往根植于习惯而非理性计算。”即现代法律不是万能的，它亟需与之配套的习惯，以形成治理法治化的格局。以下通过对食品安全场域治理经验的分析与反思，论证说明习惯在治理法治化中的重要作用。
（一）食品安全治理场域中的国家法律规制失灵及其原因
20 世纪80 年代，欧盟食品安全事件频发，如1982 年的新型大肠杆菌污染、1986 年发现的第一例疯牛病等。而以这些问题为导向的立法却出现了监管失灵的现象，并再次爆发了1996年的疯牛病危机事件。在我国，虽然2015 年最为严厉的《食品安全法》已经出台，但是食品安全领域潜规则现象依旧普遍存在，食品安全事故仍然屡屡发生，例如2014 年上海的“福喜事件”和2017 年“海底捞老鼠门事件”。
国家法律规制失灵现象背后原因是法律制度在规制与治理理论中的作用有限，“在规制体系中，国家（公共、官方）法律体系往往居于次要地位，而非核心要素”。在福柯对治理性的解释中，法律居于一种边缘地位，并不是由法律在进行治理，法律的运用仅是多种治理战略的工具之一。进而言之，现代治理法治化不仅仅需要国家法律规制，往往还需要“软法”、习惯等社会规范形成的非正式制度与之配套。例如，食品安全黑名单制度要达到良好的治理效果，不仅需要相应国家立法的规定，还需要与商事诚信习惯密切相关的声誉机制的配套。声誉机制是“新型治理工具箱中的重要一员。所谓声誉，是有关人、事、物的公共形象，是由集体认知、社会形象、群体分层、身份识别等要素构成的无形资产”。具体而言，食品安全黑名单制度可以通过《药品管理法》《政府采购法》进行规定，食品药品监管部门可以制定黑名单制度，曝光黑名单者，禁止黑名单者从事药品生产、经营活动；财政部门可以制定政府采购黑名单，禁止黑名单者参加政府采购活动。不过，食品安全黑名单制度从某种角度上讲属于食品安全声誉机制，正如有学者指出，“黑名单”属于行政处罚中的声誉罚，即“通过信息公开、公布的方式对受规制行为主体进行制裁、教育”。但是，良好声誉机制的形成并不是立法规定了相应的黑名单制度就可以实现。声誉机制的建立需要信任基础与社会资本，公众信任是声誉机制有效运行的基础。借助公众的“用脚投票”和媒体的信息传播功能，亟需与信任这种社会资本相关的新型习惯的形成。这种新型习惯法本质上是社会法，即来自于个体诚信习惯这种法治习惯在群体中的规制化。
（二）我国食品安全治理场域的特殊性分析——法治习惯缺失
我国学术界目前已经进入到否思法律移植阶段，这个阶段主要是对当前中国大量的失范现象的否思，这是第三个层次的法律移植问题。正如前文所述，单单依靠正式法律制度并不能达到良好的治理效果。将西方法律制度简单移植到我国而出现的失范问题也引起了学者们的重视，正如昂格尔所述，西方之所以走上法治之路是因为实现了官僚法与习惯法的有机融合，中国未走上法治道路是由于没有实现二者的有机融合。实际上，笔者认为，这也应该是新型法治习惯尚未形成的原因。在食品安全治理场域，英国食品辐射（food irradiation）的例子充分说明了法治习惯在食品安全领域形成的私人规制的重要性，这种法治习惯不再是对法律的被动服从，而是哈特所论述的对法律的主动接受的反思批判态度，即是将规则正当性接受并内化的过程。笔者将这种成功治理模型归根于法治习惯的形成，由法治习惯在市场领域形成的私人规制有助于企业的长远发展。而中国的食品安全事件起因不同于西方国家，其主要是人源性因素。这种人源性因素不仅包括主体的功利主义理性逐利行为，还包括有限理性下作为群体习惯的潜规则导致的食品安全违规行为的从众效应。这种违规行为的从众效应反映了社会公众法治意识的薄弱与尚未形成的法治习惯。正如汉彻和莫兰所强调的，在特定规制领域，法律文化与习惯传统对于确定要解决哪些问题、如何解决这些问题，具有重要影响，强调组织架构不仅影响着标准操作规程，也塑造着既定领域中可能或可行的选择。将法律制度与法治精神内化为个体习惯，这种规则内化的新型习惯即法治习惯，这种法治习惯一旦形成，人们对契约、信用和应有的行为方式达成共识，也就不再感到规则的束缚。这将会对解决我国层出不穷的食品安全事件背后的人源性因素问题产生积极的影响。
三
新时代枫桥经验中的新型第三领域：个体习惯与国家法关系
黄宗智提出的第三领域指向习俗法与国家法互动的领域，区别于国家法与习俗法的二元领域。而笔者在此基础上提出的新型第三领域指向的则是个体习惯与国家法互动的领域。
（一）第三领域的研究缘起及其价值
习惯法（习俗法）与国家法的关系，以及我国法治化中对习惯法（习俗法）的态度问题，要从习惯法（习俗法）的定义说起，而习惯法（习俗法）的定义与类型在我国学术研究中依然相对模糊化，即个体习惯、社会习俗、惯例的概念通常被笼统地称为习惯法或习惯。在法学领域，这种笼统地称呼主要指社会中的习惯法，准确地说是习俗法。据韦森考证，在几乎所有的中译法律文献中，英文customary law 均被翻译为“习惯法”，但在英语中，习性（habit）、习惯（usage）、习俗（custom）是三个不同的概念。因此，customary law 准确翻译应为“习俗法”。正如张文显指出：“当前习惯法研究最大的问题并非在于急切地去寻找理论上可行的有关国家法与习惯法互动的途径，因为我们依然不了解习惯法。无知往往是误解和错解的铺垫。”对此，王林敏对习惯的概念谱系进行了重新界定，发现习惯、习惯法（习俗法）内部概念的混淆是引起学者争论的一大重要原因。因为“概念绝不仅仅是外部的装饰品，而且是架起科学思想大厦的工具”。
而基于习俗法的治理路径主要就是传统习俗法的秩序价值，即习俗法具有纠纷解决、维持社会秩序稳定的功能。这种主流研究范式不可避免地陷入国家法本位主义或习俗法本位主义，前者是将习俗法完全纳入到了唯法律研究的轨道上，即邓正来所论述的现代化范式；后者是肯定习俗法的秩序价值在多元治理中的重要性，并放宽法治化中“法”的定义，将习俗法也纳入到法的定义中。换言之，法治化不再只是现代国家制定法的法治化，还是习俗法对个体行为与社会交往的规范化。笔者将后者的研究路径归为习俗法本位主义。以上两种研究路径均存在不足，国家法本位主义的研究进路忽视了习俗才是法律的事实上的权威来源，正如卢梭所述，这种铭刻在公民内心的法律“能使一个国家的人民保持他们的创制精神，用习惯的力量不知不觉地取代权威的力量”，并且“唯有慢慢形成的风俗才是最后构成穹隆顶上的不可动摇的拱顶石”。而习俗法本位主义则过于强调传统习俗的秩序价值，忽视了现代法律所蕴含的人权、正义、自由的价值，这种法的基本价值来源于欧洲启蒙时代以来的人本主义理念，而法律意义上的公民概念更是离不开这样一个自主性自由的个体的理念启蒙。总而言之，这两种研究路径将个体习惯、社会习俗法与国家法对立，将基于社会习俗法的治理与基于国家法治理的两种治理路径割裂，形成了一种看似多元互补，实则常常存在二元对立的治理现象。
针对以上研究进路的不足，黄宗智首先提出了第三领域的概念，“第三领域”主要是指制定法与习惯法（习俗法）之间的联系以及一定程度的融合，他通过法典、习俗和司法实践三个层面的考察发现，中国法律从清代向民国的变迁体现在法典与民间习俗的双向运作，包括对抗、顺应与相互适应。他把国家和社会之间互动的领域称为第三领域。比如法典中既采用西方的法律制度又保留相当数量的习惯法（习俗法）条文，民间习俗则是既有延续的一方面又有受到变化的法典和司法实践影响的一方面。而谢晖则提出了契约性法律的研究进路，即通过契约性法律实现大、小传统的沟通，其中大传统是指国家法，小传统是指民间习惯法（习俗法）、宗族法、民族法等。他认为，作为大传统的当代国家法其内蕴的是西方的契约式的民间精神与属性，一旦移植到中国，它就丧失了内在的精神与属性变成一种国家意志的大传统。这样就形成了大小传统二元关系的对立性。因此，民间法与国家法的二元沟通在于契约性法律，契约性法律不仅仅是指与市民社会关联紧密的民商法，还指宏观意义上的社会契约的法律，例如宪政法、诉讼法和刑法等。
（二）个体习惯与国家法关系作为新型第三领域核心内容
笔者认为，以上两种意义上的契约法律根源在于公民作为平等主体的契约精神，这虽然离不开国家制度完善的第一阶段，但是正如福山所述，法律与强有力的政治和经济结构并不足以保证现代社会获得成功，自由民主政体始终要依赖某种共享的文化价值观念才能起到恰当的作用。为了说明这一点，福山以墨西哥、阿根廷、巴西、智利和其他拉美国家对美国制度的效仿失败的例子论证文化的重要性。通过对以上研究理论的分析，笔者认为习俗法与国家法的双向互动理论的研究更能展示国家法与习俗法的发展流变过程，因为它突破了国家法本位主义或习俗法本位主义的二元分离研究范式。二元互动的理论研究虽然更加注重对新的习俗法的发现，但是这个命题忽视了习俗法来自于个体习惯的事实，即个体习惯与外部法律结构的相互关系才是习俗法与国家法关系的本原命题。正如前文所述，习惯定义的混乱是习惯理论研究的根源。大多数的习惯法研究脱离了对习惯本身的细致了解并“匆匆提出所谓的‘寻找国家法与习惯法良性互动’的具体建议”。
那么，如何突破已经遭遇严重瓶颈的习俗法研究呢? 笔者认为个体习惯与外部国家法律结构的关系才是新的第三领域。即通过对习俗法的生发机制的追查，试图通过社会学、哲学领域探析个体习惯的生成原理，从宏大的习俗法命题转向后现代式个体习惯的微观命题。这种新的第三领域命题是将习俗法所代表的现代价值与个体习惯所表征的后现代式个体化融合一体；并且通过这种更广阔视域下的个体习惯、社会习俗、国家法关系的展现，试图论证治理法治化的习惯基础的演变。在这个复杂的过程中，治理法治化不再是一种国家推进，它演变为基于法治习惯的自动生成的模式。
四
个体习惯定义再厘定
正如前文所述，枫桥经验从“发动和依靠群众治理”到“综合治理”再到“现代治理法治化”的过程中，其核心内容指向的是公民的习惯转型。这不仅指向了个体式的微观命题，还离不开对个体习惯的再次梳理与定义。
个体习惯在英文中用habit 来表示，即thing a person does often and almost without thinking（个人行为中基于或出于本能而行事的一种心理定式）。《牛津法律大词典》中对习惯的解释将习惯与习俗法基本混同，即“在大多数发达的社会中，一般的或广为流行的习惯一直经常是法律的重要的历史渊源，因为一般习惯性做法已经得到如此公认，以致通过司法上的接受、采纳并在其后适用于其他案件而已经成为习惯法，或者已经被教科书的作者阐述为具有法律效力，或者已经在立法中得到采用或认可”。这种定义模糊了习惯与习俗法之间的区分，所以笔者不予采纳。
首先，习惯作为一个与个体密切相关的存在，它在本质上是一种个体性表征。康芒斯认为，习惯实在是一个个人主义的名词。费孝通说：“从俗即是从心。换一句话说，社会和个人在这里通缘。”
其次，从习惯与人性的关系角度透视习惯。西塞罗认为，习惯乃人的第二本性。凡勃伦认为个体习惯是“本能”，即制度是由思想和习惯形成的，而思想和习惯又是从人类本能产生的。埃利亚斯认为，个人习惯是一种“人格结构”，这似乎是从社会经验不断学习而积淀成的第二天性，并非出生固有的。卢梭认为，human nature 有两个层次，第一种是指在自然状态中，人的性情是温和的、不好斗的；第二种是被社会环境建构式生成的习惯。正如卢梭所述:“说得更确切一点，就是习惯将成为我们的第二天性，而且将那样彻底地取代第一天性，以至我们当中谁都不再保有第一天性了。”从以上定义可以看出，个体习惯（habit）作为人的第二本性，是一种内化到人格结构的力量。正如有的学者指出，习惯从根本意义上并不是群体性概念，而是个人概念。它是习俗、惯例、习俗法等社会规范的最根本最基础最重要的构成要素。
再次，从自然法则的角度透视个体习惯及其精神。与其他哲学家提到的自然法则是抽象理性的概念不同，威廉·詹姆斯认为自然法则是具体的习惯。它不仅存在于人的内心图式里，而且也存在于非人类的动物的行为里。就连物体本身也离不开惯性法则。换言之，习惯是一种自然的属性，是一种事实性的规则。而黑格尔更从精神哲学的层面分析习惯的自然属性，将个体的习惯从事实性规则上升为精神规则。即习惯是人的“第二自然”，是精神在特殊经验形式中的自然物。它不仅是“灵魂的一种直接的存在”，还是被精神塑造出来的产物。所以，习惯被黑格尔认为是第二自然。习惯的这种精神属性与历史密切相关。即习惯记忆了“人类精神”及其历史，它将“这事物占为己有，就跟反过来从它那里撤退一样，灵魂一方面完全渗进它的种种表现里，而另一方面又把它们丢开不管，因而赋予它们一种机械性东西，即一种单纯自然作用的形态”。在这个意义上，习惯是个体在当下的自由意志，同时它又是精神辐射为社会群体形成的社会习惯的非自由意志。当个体精神内化的习惯被群体遵守时，往往随着时间的流逝演变为一种没有足够反思性地遵守，其容易形成一种机械式的固化行为模式。即“习惯的精神在于其个人性，而不是其社会性；也可以这样说，社会性是其表现出来的特征，个人性才是习惯的精神，习惯是精神个人性与特征社会性的统一”。由此，笔者认为个体习惯精神既是形成各种社会规范的机理，也是更新社会规范的源头。如果从中西法律文化所表现出截然不同的面貌进行解析，最根本的原因并不是法律是否与习惯实现了有机的融合，而是个体习惯精神的不一致性。古代中国礼法文化与传统习惯实际上进行了无缝连接，这种传统美德的精神烙印在每个个体的身上。只不过这种文化是一种集体本位、和谐精神的家国天下的产物，它缺乏西方启蒙文化以降的个体自主性精神的元素。而个体习惯在长期没有自主更新的情况下，在社会层面易于沦为一种落后的习俗。
最后，制度经济学视域下的个体习惯（usage）是个人在其活动和社会交往中的重复性的行为方式。而习俗是社会群体在其活动和社会交往中的重复性行为方式。于是乎，个体习惯在这个层次上不仅指向了个人，还指向了社会。这种个体习惯就不再只是个体的阅读习惯、游泳习惯之类，它还是个体在社会交往中体现的诚信习惯等等。这种个体习惯既可以是个体精神、个体价值的一种体现，也可以是个体的一种事实性行为的方式，例如个体在演讲时采取总分策略的习惯。首先，韦森认为，“制序”不同于制度，前者包括个人习惯、群体习俗、惯例规则、正式制度及其逻辑发展过程，而后者则仅仅是指正式的制度规则。并且韦森将自己的“社会制序”的概念与维特根斯坦的“生活形式”的概念相比较，认为后者是指整个人类社会或整个民族的人们行动中出现的，并历史地传承下来的习惯、习俗、风俗、传统、制度以及人们行事方式的整体的总和，有时又是指它们的局部。这就与他自己提出的宽泛含义的“社会制序”基本等同。也就是说，“社会制序”从广义上讲是一种生活形式。这种生活形式是一种历史累积的习惯、风俗、制度的总和。社会制序将非正式规范与事实制度纳入到自己的研究范畴，不过，个体习惯在这个阈界内部只是在边缘层面的东西。正如韦森说：“usage 属于制序经济学研究阈界内部最靠近边缘的东西；而habit 则是处于作为社会科学的经济学研究阈界边缘以外的东西。”
不过，正是由于这种不仅仅指向个体自身的属性，还指向社会交往与社会活动的个体习惯，才有了两个人一起散步与一个人散步的差异。两个人之所以一起散步，是由于两个人的散步路线规划、散步快慢的习惯、生活方式的习惯的一致性，而这就是一种在社会交往中的重复性行为方式。即如果我和你一起散步，你的行为和目的就产生我的原因，而我的就产生了你的原因。比如说，你散步习惯与我的散步习惯的趋同性，你在一个花园的岔路口向左转的事实与我向左转达成了一致。这种一致性并不一定是为了趋同性而一致，而很可能是两个人生活方式、路线习惯具有内在一致。不过分析实证主义法学家科尔曼认为从个体习惯上升为群体习惯在于一种实践结构。
分析实证主义法学派一直以来没有足够重视个体习惯，但是科尔曼除外。科尔曼试图从个体习惯着手论证规则的形成。对于个体习惯，科尔曼认为个体习惯与内在观点密不可分。他以仰卧起坐为例论述了个体习惯从一种事实如何演变为一种个体规则。假如：我有每天做100 个仰卧起坐的习惯，而这种习惯可能基于有益身体的理性认知。不过我可以在身体不适或时间冲突时不做。但是，一旦从某一天开始我对仰卧起坐采取了一种特定的理性态度，即“接受该行为作为一个规范”。那么，一种具有内在观点的习惯就形成了。这样习惯就从事实上升为了规范。但是，科尔曼紧接着发现，这个论证逻辑性不够强，即这种具有内在观点的理由可以被其他的理性思考所撤销，这就无法论证习惯变为一种义务性规则了。具体地说，我可以在某一天认为仰卧起坐对腰椎不好而不做，那么，仰卧起坐这种行为就无法从习惯上升为强制性的内在规则。虽然科尔曼从个体习惯上升为规范的研究最后失败并转向协同惯习方案，但是这个研究进路仍然有助于重新反思个体习惯与规范的关系。
五
法治习惯作为新型个体习惯的构成要素及其形成原理
法治习惯不同于法律习惯，它是法治精神、法治价值与法律条文融入到个体而形成的，法律习惯是非法治精神的制定法法条内化到公民内心形成的。前者作为新型个体习惯具有价值与事实两个构成要素，后者只具备事实性构成要素。法治习惯中的法治价值虽然是群体的，但是表征为法治价值个体化的思维习惯与行为习惯。进而言之，法治习惯作为新型个体习惯在事实与价值构成要素上均不同于我国传统习俗法烙印于个体所表征的个体习惯，故将法治习惯命名为新型个体习惯。
（一）新型个体习惯的两种构成类型
法治习惯作为新型个体习惯的构成包括事实性与价值性两重要素，因此区分性地分析事实性要素构成的个体习惯与价值性要素构成的个体习惯，有助于进一步理解法治习惯的构成与形成机制的复杂性。
1. 作为新事实存在的新个体习惯
作为新事实存在的新习惯是随着科技发展、经济发展而逐步演变的新习惯。它们作为一种社会事实的存在虽然可以促进法律的更新，但不过是新壶装旧酒的模式。例如网名权不过是参照名誉权而诞生出的一种新型权利。有学者指出：“在网络上进行匿名注册已经成为一种习惯，并且这种习惯也获得绝大多数网民的接受。其原因一言以蔽之就是网民为了表达的方便和自由。正是这种需要促进了匿名注册的新型习惯，也因之产生了新型权利——网名权。”例如2012 年，在网络名人孔庆东和一位署名rushiwolai2012（实名关凯元）的微博作者因口舌之争而引起诉讼的案件中，关凯元由于自己受到了辱骂和攻击提起诉讼，但是他本人并没有认识到这就是网名权。最终司法机关认定这个案件构成对名誉权的侵犯，但是部分学者却认识到这是一种新型权利，即网名权。笔者认为，类似嘀嘀打车、网名注册以及微信红包等，这些随着科技、网络与社会发展而产生的新习惯，都是一种作为社会新事实存在的新社会习惯。这种社会习惯在哈特看来是大多数人个体习惯的一种趋同（convergent）。哈特将社会习惯（group habits）界定为：“如果我们说大众‘有这样的习惯’，就像断言人们在周末晚上习惯地到酒馆去一样，这只是意味着大多数人的习惯是趋向群体习惯的：他们每一个人习惯地服从雷克斯，正如他们可能每一个人在周末晚上习惯地到酒馆去一样。”
进而言之，这类社会习惯（group habits）的基础是个体性习惯（habits），而社会习惯的变化源自个体性习惯。这种基于个体习惯趋同性的社会习惯没有任何价值评判的内容，并且在公民心中并未形成这样的习惯权利的概念。值得注意的是，哈特的社会习惯并不等同于习俗或习惯法的概念，习俗或习俗法在英文中对应的单词是custom 与customary law，而社会习惯被哈特等分析实证主义法学家界定为group habits 或social habits，与习俗（custom）或习俗法（customary law）的内涵截然不同。虽然习俗也以个体的习惯作为生成的逻辑起点，但是不同于社会习惯作为个体习惯的趋同表象，习俗指向两个或两个以上的人之间的互动行为或反复博弈行为中产生的常规性行为。并且习俗只是一种群众性行为，没有强制性的属性，而习俗法却具有强制性的力量。
总而言之，作为单纯社会事实存在的习惯一般作为分析实证主义法学家的分析工具，他们过于强调这种作为社会事实存在的习惯，而或者平面化一个习惯，没有深入挖掘习惯背后的动因与主体的价值取向，不论这种价值取向有没有被反思。例如包容性法律实证主义者科尔曼提出了具有内在观点的习惯与简单机械性、随意的习惯的区分，但是他也仅仅将内在观点归结为理性态度，并且基于理性态度的行动理由是可以撤销的。笔者认为实证主义法学家常常过于平面化处理习惯，他们在后期虽然并没有忽视价值内化的习惯，但不难发现，他们论述的重心或侧重点仍在作为事实存在的习惯。
2. 作为价值内化存在的新个体习惯
2018 年身陷舆论风波的“鸿茅药酒事件”，由于声誉机制的作用，这家曾在2017 年、2018年两度入选国家品牌计划的企业已消失在国家品牌计划官网首页“行业领跑者”名单之列。作为食品安全治理的声誉机制与媒体、消费者等社会公众参与社会治理的习惯密切相关。这种新个体习惯的形成虽然离不开基于网络这种新科技事实的媒体评论习惯，但更离不开食品安全法律宣传后的公众对食品安全重视的新型价值内化的消费习惯。
这种价值内化的习惯一般为自然法学家着重论述，例如德沃金区分了偶合性道德和惯习性道德，偶合性道德是指其不是来自于外在的一致性认可，而是诉诸个人的内在理由；惯习性道德是社会成员在认同行为一致性的基础上形成的。典型的例子是“不得说谎”属于偶合性道德，“在教堂中脱帽”属于惯习性道德。笔者认为这二者都是一种习惯，前者属于道德价值内化的个体性习惯，后者属于社会价值内化的群体习惯。由于这种习惯具有价值属性与事实属性重合的特征，所以德沃金称之为社会道德，而哈特简称之为习惯。于是，德沃金忽视了与道德属性无关的事实性惯习，而哈特则回避了习惯的内在观点属性。
虽然价值内化的习惯主要被自然法学派论述为与道德价值密切相关，但是笔者认为价值内化的习惯不一定是道德价值内化的习惯，有可能是法律规则价值内化的习惯，还有可能是与道德价值、法律价值无关的价值内化的习惯。例如以身体健康为价值导向的食品安全的宣传，会在公众中逐渐形成关注食品安全的消费习惯，这种消费习惯既不是法律价值内化的习惯，也不是道德价值内化的习惯。对于我国而言，社会公众对与食品安全相关的安全、健康价值重视是随着经济发展而出现的，人民的温饱问题已经解决，食品数量与基本生存不再是公众关注重点，食品安全、健康价值相对而言是新型价值，这种新型价值内化为个体习惯就形成了新型习惯，而这种新型个体习惯显然不同于我国经济发展早期的习惯。
（二）法治习惯形成机制的二重性原理
虽然个体习惯按以上标准可分为作为价值内化的习惯和作为事实的习惯，但这基本上是一种理论上的区分。在现实生活中，大部分个体习惯往往同时具有事实面向与价值面向。例如网约车既有技术创新的事实，也有技术中立原则等法律价值理念的规制，这样在社会公众中形成的规范使用网约车的习惯就同时具有事实与价值两个面向。而法治作为制度事实本身不仅具有事实面向，同时还具有不同于道德价值的法治理念与价值。换言之，法治内化到个体形成的法治习惯具有事实与价值两个面向。进而言之，事实与价值并不是二元论，而是单个现象的两个面向。现代英国社会学家吉登斯提出了与二元论（dualism）相对的一个概念术语，即“二重性”（duality）。二重性是单个现象的两个面向，而“二元论”是指两个现象，这就是两个概念的核心区别。吉登斯的二重性理论不仅可以说明法治习惯同时具有事实与价值双重面向，还可以说明外部法治结构同时还可以是内心的法治习惯结构。
首先，自上而下的路径过于强调建构理性主义，而自下而上的路径常常被社会学家用来论述日常生活中的最平凡的活动。这种研究路径由于对日常生活的关注，它被加芬克尔学者批判过于注重意义不大的琐碎小事，有时甚至对不值一提的事进行添枝加叶的论述与证明。实际上，从吉登斯的视角看，上述理论都过于贬低行动者的认识能力与实践意识。吉登斯提出的二重性是一种结构的二重性，即将能动概念融入到结构中。具体地说，结构二重性是指社会结构不仅仅是一种客观的外在之物，还是一种内心图式，社会结构融入到内心图式形成一种身体化的记忆痕迹，它形成了内心图式的结构化。换言之，外部社会结构会反复不断地卷入个体行动的生产与再生产。结构不仅仅具有外在的制约性，它还具有内在的能动性。正如吉登斯所述：“结构化理论从二重性的概念出发，重新理解了一系列对于其他社会思想流派而言至为根本的二元论或二元对立。尤其是‘个体’与‘社会’。这一对二元理念被重新构建为能动作用与结构的二重性观念。”
其次，笔者将吉登斯的“二重性”概念运用到法治结构上，即法治结构不仅仅是一种外部的结构，还可以形成一种内心的结构。法治结构作为一种现象，它既是外部的社会结构，也可以内化为公民内心的结构。这就是法治结构的二重性。将这个理论运用到法学领域，法治结构通过习惯内化到公民内心结构，而习惯在这个过程中吸收法治要素不断更新，表征为新的法治习惯。即“只有有了个体习惯的影响力，法律之治才会具有更大的潜在的生命力……这些秩序不再仅仅是苍白的条文，它们是建立在人类心灵之上的生活场景”。笔者提出这种理论模型，目的是解决自上而下的建构理性主义法治化与传统枫桥经验的自下而上的单向度理论的弊病。自上而下的法治化只强调了国家推动、精英理性建构的维度；而自下而上的群众治理则片面注重既有的社会生成秩序，忽视了社会生成的秩序之所以会源源不断地发展与变化，原因在于外部建构性维度可以融入内心图式的维度。正如福山所述，自发性秩序具有九个制约因素，这说明了自上而下的建构的重要性与等级制度的必然性。并且自下而上的群众治理路径往往依靠传统习俗的作用，将传统习俗默认为法的一部分，仍然没有更进一步看到习惯的建构式生成的演变过程，以及在这种演变中法治化形成一种自上而下与自下而上横向运行的动态过程。而新时代枫桥经验视野下的治理法治化是对自上而下的理性建构路径与自下而上的自发生成路径的超越，是将法治结构内化到群众中形成法治习惯从而实现治理法治化的新型路径。
原文见于《东南学术》
2019年第4期
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