网络服务提供者间接侵权责任的重新思考——以重大体育赛事节目版权保护为例
作者：唐一力，北京航空航天大学法学院博士后。
来源：《法学论坛》2023年第4期。
摘 要
随着互联网行业的发展和技术的进步，网络侵权的规制难点从盗播者直接侵权的认定逐渐转变为网络服务提供者间接侵权的认定，“避风港原则”不再是互联网平台免责的港湾，著作权人要求重新界定和适用通知删除规则。如何界定平台的“注意义务”和“合理措施”，如何平衡著作权人、网络服务提供者和社会公众间的利益，成为学界、司法界和产业界的关注焦点。体育赛事侵权纠纷具有特殊性，综合考虑赛事节目的权属状况、赛事节目的知名度和影响力、赛事侵权预警措施的采取、互联网平台的商业模式、互联网平台对事先审查义务的自认、侵权筛查技术的发展等因素，网络服务提供者负有更高的注意义务，不能消极等待权利人的侵权通知，应采取合理措施对平台上的侵权内容进行事先筛查。
关键词：重大体育赛事节目；版权保护；通知删除规则；事先审查义务
目 次
前 言
一、通知删除规则的建立和现实困境
二、网络服务提供者在重大体育赛事版权保护中的责任认定
三、网络服务提供者事先审核制度的构建
结 语
前 言
为了鼓励网络服务平台的发展，受当时技术水平的限制，1998年，美国《千禧年数字版权法》（以下简称“美国DMCA”）创立了避风港原则，随后陆续被许多其他国家学习和模仿。在“美国DMCA”避风港原则的基础上，自2000年11月22日发布《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《计算机网络著作权司法解释》）以来，我国逐渐建立通知删除规则，据此认定网络服务提供者的间接侵权责任，即只要网络服务提供者在收到权利人发送的侵权通知后，及时删除侵权内容，便可以免责。随着互联网产业的发展和短视频平台的崛起，互联网侵权形式逐渐从侵权者直接盗播转为用户在平台上传播侵权内容，而著作权人难以从版权内容的使用和传播中获取经济利益。利益的失衡致使权利人越来越质疑和反对通知删除规则的适用，要求赋予网络服务提供者事先审核义务，而不仅被动地等待侵权通知后进行删除。虽然我国立法依然坚持避风港原则，但是法院已在个案审理中界定平台责任时会考虑平台主观过错的认定、删除措施的及时性、合理措施的必要性等因素，网络服务提供者负有更高的注意和审查义务。
随着2020年11月11日著作权法修正案的通过，以及2020年4月和2020年9月上海市浦东新区人民法院、北京市高级人民法院先后做出的关于体育赛事节目的经典判决，学术界和司法界关于体育赛事直播节目的作品定性和保护路径达成一致意见。知识产权法律保护的进步和完善并未完全制止针对赛事节目侵权行为的发生，在随后2020年东京奥运会上，仍然存在多种多样的侵权行为，其中短视频的侵权行为尤为严重，甚至部分互联网平台设置奥运会专区或者话题入口，引导用户上传侵权内容。于是，2022年北京冬奥会以“零容忍”的态度采取系列措施预防、打击和规制用户上传的新型侵权行为，取得了显著成效。2021年12月24日，国家版权局印发的《版权工作“十四五”规划》明确提出，要加强新业态、新领域版权保护工作，完善体育赛事、网络直播等领域版权保护制度，深入开展对新型传播平台的版权重点监管工作。2022年1月27日，《国家版权局等关于开展冬奥版权保护集中行动的通知》明确了北京冬奥赛事节目维权要重点打击短视频平台、网络主播的侵权行为。在规制平台用户盗播行为时，首先要解决的是平台责任的认定问题，换言之，平台能否以“通知删除”规则作为免责抗辩，除了通知删除义务外，平台是否需要承担侵权筛查等其他责任。本论文以通知删除的法律规定和最新发展为基础，结合重大体育赛事节目版权保护的特殊性，探讨在赛事节目侵权案件中平台责任的认定规则和标准，对网络服务提供者如何履行平台义务、如何建立和完善侵权筛查规则提出有益建议。
一、通知删除规则的建立和现实困境
20世纪90年代，美国法院关于网络服务提供者是否就用户上传的侵权内容承担责任，裁判标准和判决结论不同。为了刺激和鼓励互联网产业发展，降低网络服务提供者的经营成本。1998年，美国在美国DMCA中明确规定了“避风港”原则，具体而言，网络服务提供者无需对平台内容进行事前审查，只要在接到权利人的侵权移除通知后，采取及时移除等必要措施，便可免责。随着互联网产业的发展，我国也面临着平台责任的问题，在借鉴和学习美国DMCA避风港原则的基础上，《计算机网络著作权司法解释》在著作权中首次引入“警告—删除”规则，提供内容服务的网络服务提供者只有经权利人警告仍不移除侵权内容或者明知用户侵权，才需与网络用户承担共同侵权责任。2006年5月18日发布的《信息网络传播权保护条例》全面吸纳了美国DMCA “避风港”原则，提供搜索或者链接服务的网络服务提供者经著作权人通知后断开链接的，不承担侵权责任。但是，其如果明知或者应知所链接的内容侵权，则不能免责。2009年12月26日出台的《侵权责任法》第36条完善了网络服务提供者间接侵权责任的认定规则。网络服务提供者在接到侵权通知后，未及时采取必要措施，对损害扩大部分承担连带责任；知道侵权行为的存在，不采取必要措施的，承担连带责任。《侵权责任法》奠定了“避风港”原则和“红旗”规则的法律基础。2020年5月28日发布的《民法典》第1195条至第1197条在《侵权责任法》第36条的基础上完善和细化了网络侵权责任的认定规则。
毋庸置疑，避风港原则在推动我国互联网产业发展，刺激和保护我国科技创新和行业创新方面发挥着重要作用。然而，随着产业的发展和技术的进步，避风港原则的局限性日益凸显。首先，互联网企业在借助用户上传的海量内容获取大量经济利益，并通过算法推荐等技术实现利益最大化的同时，依据避风港原则免除了相关法律责任；而著作权人也因侵权行为隐蔽、维权成本高、维权时间长等原因难以追究用户的直接侵权责任，这便导致权利人无法从互联网产业发展中获取合理利益，权利人和互联网企业间利益失衡愈发严重。其次，过滤技术的出现使得平台审查成为可能，只要平台将被侵权的内容作为过滤对象，通过使用过滤技术，便能有效防止侵权作品的再次上传。过滤技术的发展动摇了避风港原则适用的现实根基。于是，2021年4月9日，超过70家影视传媒单位和企业发布保护影视版权的联合声明，提出将对网络上未经授权剪辑、切条、搬运、传播影视作品内容的行为发起集中、必要的法律维权行动，以形成“先授权后使用”的行业生态。因此，我们有必要重新理解和界定“网络平台责任”，需要结合实际情况探讨网络服务提供者是否应负担事先审查义务。
反对观点认为，在收到权利人侵权通知前，不应认定网络服务提供者主观上知道侵权内容的存在，不应认定其构成侵权。受技术发展的限制，如果要求网络服务提供者对平台上的海量信息进行审查，不具有现实性，将阻碍互联网产业的发展，也将侵害公民的言论自由和隐私。同时，无论美国DMCA还是引入“避风港”原则的其他国家，其法律均未要求网络服务提供者承担事先审查义务，我国法律亦未要求网络服务提供者对侵权内容进行事先审查，如果强制要求网络服务提供者负有事先审查义务，有违互联网运行的客观规律，有违《侵权责任法》第36条的规定。
美国DMCA “避风港”原则是基于当时特定的技术背景和产业背景产生的，而自1998年至今，社会因素和技术因素均发生重大变化，继续利用帮助侵权原理说明网络服务提供者间接侵权责任问题或者直接援引美国法上的经验，不能有的放矢地解决我国面临的现实问题。即使回归到我国网络平台责任法律制度本身，网络服务提供者亦无法通过“通知删除”规则完全免责，除了建立避风港制度外，我国还引入“红旗”规则。如果用户上传的侵权内容如红旗一般飘扬在平台上，按照理性人标准足以推定网络服务提供者“应当知道”，而视而不见、一味地等待着权利人的侵权通知的话，则可认定其存在主观过错，无法进入避风港。“红旗”规则仅考虑到网络用户的侵权行为是否明显这一客观因素，而排除其他可能导致推定网络服务提供者知道侵权行为存在的事实因素，网络服务提供者的平台责任被减轻了，具有一定局限性。因此，本论文所讨论的事先审查义务包括但是不限于“红旗”规则赋予的平台义务，除了考虑用户的侵权行为是否明显这一客观因素外，还需考虑作品的知名度和影响力、平台的商业模式、筛查技术的发展等事实因素，综合认定网络服务者是否需要对侵权内容进行事先筛查。
更何况，我国并未完全照搬美国DMCA的“避风港”原则。美国DMCA的“避风港”原则是免责规定，而我国的“通知删除”规则是以“通知规则”和“明知或者应知规则”为基础的归责条款，其立法目的在于为网络服务提供者课以责任提供理论和规范上的依据，更好地保护权利人而非充分保障网络服务提供者的利益。在我国的司法实践中，形成了以注意义务为核心的认定网络服务提供者共同侵权责任的框架，一方面，通过网络服务提供者是否履行适当注意义务从而确定其是否具有主观上的过失，另一方面，通过其是否采取了必要措施进而判断其是否履行了客观上的作为义务。法院通过引入侵权法上的善良管理人标准，要求网络平台以理性、谨慎的管理者身份处理用户发布的信息和做出的行为，进而要求网络服务提供者承担更高注意义务。实际上要求网络服务提供者承担一定作为义务。受作为义务观念的引导，要求其在明知或者应知用户存在侵权行为时，负有一定主动审查的作为义务，必要措施不仅是补救性的，还包括预防性的，应当足以制止侵权发生并且能够有效防止侵权的再次发生。有学者明确提出，网络服务提供者应该采用一些过滤技术防止侵权性信息的传播，或对于一些明显的侵权性信息及时进行删除，“通知-删除”模式不再适应技术发展和司法实践，赋予网络服务提供者过滤义务具有可行性和合理性。
二、网络服务提供者在重大体育赛事版权保护中的责任认定
我国体育赛事产业发展迅速，赛事类型、赛事数量、赛事规模均呈现快速上升趋势，赛事产业进入黄金发展期。根据国家统计局和国家体育局的统计数据显示，2015年至2019年期间，我国体育产业总规模不断扩大，至2019年达到2.95万亿，其中奥运会、世界杯、欧洲杯等国际著名体育赛事成为我国最具商业价值和影响力的赛事。根据我国《体育产业发展“十三五”规划》，至2020年，我国体育产业总规模超过3万亿。与此相应，体育赛事的版权授权价格和分销价格不断攀升，2021年我国体育赛事版权交易类服务贸易进口总额达到38.7亿元。体育赛事节目蕴含着巨大商业价值，对赛事节目内容的使用和传播成为互联网企业吸引用户和流量、增强产品吸引力、提升产品价值的重要手段，各大分销商对重大赛事节目的版权争夺进入白热化阶段。
随着知识产权强国战略的实施，为了适应赛事产业的发展和回应赛事产业的实际需求，我国不断加强体育赛事的知识产权保护。然而，未经授权盗播赛事节目的现象依然屡禁不止，侵权方式、侵权形式也发生了变化。其侵权重地从传统的电视和电脑软件，转移到以短视频为代表的网络服务平台；其侵权方式从对赛事节目的完整盗播，转为对赛事片段和二次创作赛事片段的传播；其维权重点从追究盗播者的直接侵权责任，转为追究网络平台的间接侵权责任。在web3.0时代，互联网平台并非单纯的网络服务提供者，可能成为网络用户非法利用赛事节目的新阵地。而根据“通知删除”规则，重大赛事节目的权利人只有在赛事进行时，对成千上万的互联网平台进行逐一检索、对平台内的海量内容进行逐一排查和取证，并且以符合法律规定的方式将侵权事实和侵权链接发送给互联网平台后，才能获得适当保护。体育赛事节目具有很强时效性，赛事节目的价值集中体现在直播的悬念和冲突性，一旦比赛结束，比赛结果被揭晓，赛事节目的版权价值将极速下滑。相关调查显示，赛事直播是用户收看赛事最主要的形式，89.5%的受众会观看直播。“通知删除”规则提供的消极的事后保护，加大了权利人的维权成本、维权难度和举证责任，难以有效保障权利人的合法权益。再者，即使权利人能够通过算法技术对互联网上的侵权内容进行巡查、识别、定位、自动发送侵权移除通知和自动取证，针对应用算法推送技术的平台，权利人也无法穷尽发现和取证平台上的所有侵权内容。网络服务提供者作为所谓侵权信息的控制者，对网络用户发布的信息享有控制权，应积极采取各种措施预防和制止平台内侵权行为的发生。
（一）重大赛事节目权属明确提高了平台的注意义务
重大体育赛事通常历史悠久，是由多个国家参与，由专门的国际赛事组织筹备和组织的国际性活动，拥有完整、明晰的宗旨、精神、原则、章程、申办和举办流程。以奥林匹克运动会为例，《奥林匹克宪章》是奥林匹克运动会的宪法性质的基本文书，明确规定奥林匹克运动会是国际奥委会的专属财产，国际奥委会拥有与之相关的全部权利，包括对赛事现场画面、商标等智力成果的知识产权。国际奥委会是奥林匹克运动会和奥林匹克财产的所有权利的所有者，国际奥委会可对外许可奥林匹克运动会赛事的全部或者部分知识产权。经过多年运营，重大体育赛事节目形成固定的分销模式，即赛事组织者先将赛事的媒体权利进行分销授权，获得授权的主体再通过自行创作或者转授权、广告营销、付费增值等方式进一步获取经济利益。重大体育赛事节目的权利归属及分销模式成为一种公知常识。
此外，在重大体育赛事开赛前，为了加大赛事知识产权保护力度，维护我国国际形象，国家版权局等相关部门、中国版权协会等相关行业协会以及赛事著作权人会公开发布赛事的版权声明和侵权预警。以2022年北京冬奥会为例，国家版权局在2022年1月29日发布《2022年度第一批重点作品版权保护预警名单》，表明北京2022年冬奥会冬残奥会相关节目的权利人是国际奥委会和中央广播电视总台，获得信息网络传播权的网络服务商包括中央广播电视总台、咪咕、腾讯、快手，公示了网络服务商所获授权端口渠道和授权期限。2022年北京冬奥会的著作权人中央广播电视总台于2022年1月27日在央视网上发布《中央广播电视总台关于第24届冬季奥林匹克运动会版权保护的声明》一文，对外宣告其权利人的身份以及对外转授权的情况。根据体育赛事官网、百度百科对体育赛事的介绍等网络公开信息，以及体育赛事节目的片尾署名，十分容易确认赛事节目的著作权人和授权链条上的其他主体。在赛事开赛前，体育赛事节目的著作权人通常会向各大网络平台对外公布的维权邮箱发送权利声明，告知赛事节目的权利主体和权利范围。可见，不同于一般作品，重大体育赛事节目的权利主体和授权链条非常明确，甚至成为“公知常识”。一旦网络平台上出现网络用户上传赛事内容的行为，根据“善良管理人”标准，网络服务提供者便能轻易判断是否构成侵权。因此，网络服务提供者对重大体育赛事节目负有更高的注意义务，难以以权利归属不清、是否构成侵权不明为由拒绝承担平台审核义务。
（二）在先行为引发了注意义务的变动
在我国司法实践中，权利人的在先行为会成为法院判断平台注意义务的重要考量因素之一。以韩寒与百度文库案和韩瑷莲与百度文库案为例，两个案件由同一法院审理，涉案网络平台、涉案侵权方式相同，但是，法院的裁判结果却不同，北京市海淀区人民法院裁判的主要理由在于韩寒在起诉前曾与百度公司就涉案侵权作品发出过侵权警告，而韩瑷莲未在诉前就侵权作品通知过百度公司，百度公司在与韩寒的案件中负有更高的注意义务，其应采取其预见水平和能力范围内的措施制止侵权。此外，网络服务提供者的在先承诺自认也成为平台承担更多注意义务的重要依据。例如，北京字节跳动科技有限公司在《扫黑风暴》行为保全案件中向法院提交的《承诺函》中，针对抖音平台内与《扫黑风暴》电视剧相关的侵权行为做出四项承诺，包括使用关键词等技术进行主动事前筛查和主动事后筛查。网络服务提供者基于舆论压力、降低侵权法律风险等考虑，自愿做出的在特定时期采取事先审查的方式预防、制止侵权行为的承诺，将成为其注意义务的组成部分，法院在认定平台责任时可不受“通知删除”的限制。
国家版权局、中国版权协会、著作权人针对重大体育赛事节目发布的侵权预警是网络平台承担事先审核义务的重要基础。例如，《2022年度第一批重点作品版权保护预警名单》明确要求提供存储空间的网络服务商应禁止用户上传北京2022年冬奥会冬残奥会相关节目。国家广电总局在2018年世界杯开赛前，明令禁止在互联网电视平台上直播和延时播出2018年世界杯赛事节目，要求各互联网集成播控平台加大审查含有2018年世界杯直播内容的APP。2022年1月28日，中国版权协会等六大机构发布联合倡议，除了通知-删除外，要求互联网企业在赛事前后、在平台显著位置发布侵权预警公告，主动对侵权行为履行较高注意义务，对赛事内容采取专门预防管控措施，不能以用户上传为名传播赛事节目。再如，在比赛过程中，权利人会将其通过巡查、识别发现的侵权链接发送到网络平台对外公示的维权邮箱中，要求网络服务提供者对平台内的侵权行为采取有效措施，其中便包括阻止含有侵权内容的作品上传平台和进行推送。在国家相关部门和行业协会三令五申要求平台预防和制止用户侵权行为的情况下，网络服务提供者应加大平台内侵权内容的筛查和清除力度，若其仍以未收到侵权链接的函告为由拒绝采取适当措施，放任平台内存在大量侵权内容，则可据此推定平台构成“应知”而要求其承担侵权责任。
网络服务提供者在重大体育赛事协调会上所做的事先筛查的在先承诺，成为其承担事先审核义务的重要依据。在2021年7月23日举办的“2020东京奥运会权利预警和版权保护工作协调会”上，与会的互联网平台代表均表示将配合国家版权局的部署安排，积极做好东京奥运会赛事节目的版权保护工作，包括赛前的主动防范预警和全平台排查，赛中对平台相关内容的严格监控和审核。网络服务提供者针对特定赛事节目做出明确的事先审核承诺后，构成民法上的自认，其义务范围便不能以收到侵权通知后定位清除为限，便负有事先筛查、事中排查的义务。然而，网络服务提供者在特定案件或者针对特定作品的筛查承诺，能否推及其他案件中平台义务的认定？反对者认为，一旦将网络服务提供者针对特定作品的承诺扩张，将无法掌握司法裁判的标准和尺度，无限加重网络平台的筛查责任。而支持者则参照民法上无因管理理论，认为如果网络服务提供者自愿承担义务，相当于其自愿承担了充当人们信息来源的法官的“准司法”职责，其在先的承诺应纳入“合理注意义务”考虑因素中。笔者认为，网络服务提供者在先承诺的做出，意味着其具有相应的筛查技术和审查能力，在处理类似案件时，可作为认定平台注意义务的参考，当然，也要结合具体案件中作品知名度和影响力、侵权方式、侵权规模等因素综合认定。
（三）网络平台商业模式的变化导致难以适用“技术中立”
“技术中立”是美国创立避风港原则的重要前提。长期以来，网络服务提供者一直以被动性、工具性和中立性自居，声称仅提供“通道和技术支持”，未对网络用户发布的信息进行编辑、修改、筛选，不应承担普遍的审核义务。然而，中立的网络服务提供商是既不介入网络服务的具体使用，也不干预网络内容的具体传播，在算法技术普遍应用的今天，“技术中立”原则的适用空间被逐渐压缩。
“内容个性化推荐算法”是综合运用人工神经网络、协同过滤、深度学习等计算方法，对用户性别、职业、年龄等身份信息和网络内容浏览、评论、点赞、打赏、分享等行为信息进行数据挖掘，分析用户的信息偏好和需求，通过算法筛选出与之相匹配的信息内容自动进行推送。算法推荐的对象是特定用户，信息服务模式从被动的“人找信息”转向积极的“信息找人”。在算法推荐商业模式中，网络服务提供者以更加积极的方式介入网络内容的分发传播和商业价值发掘，使得广告商业价值与网络内容的关系更为直接。网络服务提供商的中立地位发生重大变化，这种商业模式存在较大版权风险。甚至，有学者直接提出，网络平台使用算法推荐作品内容的行为“十分接近于直接传播行为”，应承担内容审查义务。网络平台为了吸引用户和流量，增强用户粘合度，获得广告收入和流量收益，根据用户喜好、用户习惯等进行定向推送，无疑增加了侵权内容的曝光度，加大了侵权内容的传播范围。相应地，网络服务提供者应对平台上被推送的内容负有更高注意义务。
一旦技术进步或者社会背景变化导致网络侵权的危害性或严重性、网络服务商履行注意义务的成本、版权人预防侵权的难度等关键因素发生变化，已有的利益平衡关系就可能被打破。如果网络服务提供者采取的商业模式可能被广泛用于侵犯知识产权或者本身需使用到大量作品内容，那么其应在服务的技术设计上和平台的运营过程中，着重考虑著作权人的利益。[商业模式的变化，使得网络平台不再是单纯的网络服务提供商，若仍然适用“避风港”原则，显然不合时宜，应予及时纠正。
（四）版权筛查技术的进步提高了避风港原则的适用标准
美国确立“避风港”原则的另一重要前提是“技术不能”，即由于互联网中存在海量信息、信息实时更新和不断流动，考虑到信息监测技术的不成熟且应用成本过高，“法不能强人所难”，不能强行要求网络服务提供者对平台内容进行筛查。《 最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《审理侵害信息网络传播案件的规定》）第9条第1款规定，将网络服务提供者是否具备相应的信息管理的能力作为认定其是否构成“应知”的考量因素，这是“技术不能”在我国法律中的具体体现。网络技术产生的问题很大程度上只有依靠技术手段才能有效解决，以技术措施来预防侵权的发生是更为长久有效的治本之策，需要通过设计和开发技术措施来过滤和防止侵权作品的上传。
随着“单词过滤器”“指纹识别系统”“反盗版DNA比对识别”等版权筛查技术的产生、发展与运用，“技术不能”难以成立。面对海量的侵权通知和著作权人的维权需要，互联网企业开始研发和广泛应用自动化侵权监测技术，自动化的侵权监测算法已被实际应用在互联网平台之中。早在百度文库案中，法院便以百度文库对负有较高注意义务的侵权文档，未能确保反盗版系统正常运行之功能为由，认定百度文库存在主观过错。版权筛查技术是指网络服务提供者，使用算法将用户上传的内容与版权人提供的作品数据库进行计算比对，自动识别出侵权内容。“百度文库”的版权作品过滤系统——“DNA反盗版文档识别系统”、搜狐的视频基因比对技术、抖音的视频版权保护系统——“灵识系统”等均属于版权筛查技术。这种技术不仅可在内容上传后，对平台上的侵权内容进行快速比对，及时删除和控制侵权内容的传播，而且还可在用户上传过程中，进行事前比对，限制或者阻止存在侵权风险的内容上传，是一种成本较低的主动预防侵权的机制。
版权筛查技术的开发和应用是一把双刃剑。部分网络服务提供者担心，通过对版权筛查技术的研发，对平台内容更具掌控力或者筛查能力，所谓“能力越强，责任越大”，其应承担的注意义务便相应提高，提高了避风港原则的适用门槛。本论文认为，这是对我国著作权法律规定和司法裁判规则的片面解读和误解。虽然筛查技术的发展与平台的注意义务呈正比，但是技术的研发和应用也是平台证明其已尽到合理审查义务的重要方面。换言之，只要平台在现有技术水平和经济能力范围内，研发和应用了相应的侵权筛查技术，即使仍未发现侵权内容，法院也不能认定网络服务提供者主观上存在过错。反而，一旦网络服务提供者证明其履行了侵权筛查义务，即使平台上存在其他需要其承担责任的法定因素，例如，获取直接经济收益、对侵权内容进行编辑和推荐等，平台也可直接据此免除责任。当然，网络服务提供者应对其已经采取相应过滤筛选措施承担举证责任。我国著作权法对网络服务提供者“合理、有效的技术措施”的要求仅限于通过“可获得的最佳技术”过滤侵权内容，而非穷尽一切手段进行过滤。对平台的筛查和控制能力之所以成为认定平台责任的不利因素，是因为平台在拥有相应能力的情况下，能够为而不为之，而非能够为并且为之，但是无法实现有效清理的效果。更何况，在人工智能时代，算法过滤技术的成熟和市场化，降低了网络服务提供者责任认定标准，如果其没有进行任何努力去减轻对其技术的滥用，势必会被推定具有鼓励侵权的故意。因此，法院在判断网络服务提供者采取技术措施的合理性时，会综合考虑技术上的可能性、同行业所普遍采取的技术措施等因素，平衡经济成本与预防侵权可能性之间的关系，而非仅因网络服务提供者研发和应用了版权筛查技术而一味提高平台的注意义务。
除了上述四个原因外，重大体育赛事节目的知名度和影响力，平台上侵权内容的数量和规模等均成为在赛事节目领域适用事先审核规则的重要依据。有学者直接提出，法律提高网络服务提供者“避风港”规则的适用标准，甚至在特定情况下将部分网络服务提供者排除出“避风港”规则的适用范围，只是时间早晚的问题。在重大体育赛事版权保护上，结合东京奥运会的维权经验，2022年北京冬季奥运会进行了提前布控，采取一系列法律和技术手段对冬奥会进行全面版权保护，取得可喜成绩。然而，仅依靠行政部门或者行业协会对个别赛事节目版权保护的加强，或者仅凭赛事节目权利人有限力量进行维权，无法有效遏制海量的侵权行为，无法有效应对新技术的发展和新兴侵权行为的出现，无法实现稳定的法律预期，因此，如何通过法律明文规定和明确的司法裁判规则，平衡权利人、网络平台和公众的利益，有效遏制互联网侵权行为的发生，将是法学界无法回避的问题。
三、网络服务提供者事先审核制度的构建
（一）网络服务提供者事先审核制度的国际经验
从全球范围来看，目前包括美国在内的许多国家均已意识到“避风港”原则难以适应产业和技术的发展，并通过不同方式为网络服务提供者设定更高的平台责任。目前出现两种主要平台事先审核制度，一是欧盟的立法模式，一是美国的网络服务提供商自行承诺模式。
2015年，欧盟委员会提出了“单一数字市场战略”一揽子立法计划，2019年3月26日通过欧盟《数字化单一市场版权指令》（以下简称《指令》）第17条对欧盟2000年《电子商务指令》第14条的“避风港”规则进行了例外规定，成为《指令》中最具争议的条款之一。根据《指令》第17条第4款的规定，网络服务提供者在提供在线内容分享服务时，负有版权许可寻求和版权过滤两大义务。首先，网络服务提供者应尽最大努力去寻求版权许可；其次，在著作权人提供作品信息或者发出侵权移除通知后，网络服务提供者应采取措施，阻止网络平台上相关侵权行为的发生，上述措施不仅包括禁止访问或者删除，还包括尽最大努力防止用户上传侵权内容。虽然《指令》第17条未将事先审查界定为“一般性的审查义务”，但是，由于网络服务提供者不可能获得平台上所有内容的合法授权，因此，只要某一网络内容进行版权过滤，便需要对平台上所有内容进行审查，《指令》规定的版权过滤义务实际上是一种常态化的一般义务。
虽然美国是避风港原则的发源地，但是美国在网络平台的规制中也遇到诸如侵权筛查技术发展、互联网产业壮大、利益失衡、分配不均、版权强保护等问题，避风港原则不断受到挑战和质疑。部分学者主张引入过滤义务，认为不断出现新的网络技术和新的商业模式，视频分享、点对点等技术的应用致使网络侵权行为的泛滥，避风港规则成为很多网络服务提供者的护身符。2016年5月，美国版权局开展“第512条研究”项目，研究避风港制度的修改问题。2020年5月21日，美国发布了关于DMCA第512条的研究报告，得出的结论是需要调整避风港规则，但是不应进行大规模的结构性修改。
虽然美国未采纳欧盟的立法模式，但是其依然通过网络服务提供者自行承诺的方式，构建一套事先审查的自治模式。由于美国法院判决网络服务提供者为网络用户的侵权行为承担责任的情况不在少数，因此，美国的网络服务提供者在商业实践中以版权过滤合作协议的方式，通过自行做出事先审查的承诺，搭建起另外一个“避风港”。网络服务提供者的版权过滤合作协议包括正式的行业合作协议和非正式的私人行动倡议。正式的行业合作协议系由多个网络服务提供者与著作权人签订的，网络服务提供者在平台上适用内容自动识别技术，并由著作权人提供作品内容建成数据库，平台依据数据库中的内容查验和过滤用户上传的内容。而非正式的私人行动倡议则是由网络服务提供者单方提出的行动方案，由平台向著作权人发出开放性的合作邀约，著作权人自愿选择加入。虽然美国未以立法的方式强制要求网络服务提供者承担版权过滤义务，但是一旦美国的主要网络服务提供者签订或者加入版权过滤协议，自愿在其平台上推广和适用版权过滤技术，无论其签署的协议还是做出的承诺均是具有法律效力的，实际上将版权过滤义务内化为互联网行业的惯例。
（二）我国网络服务提供者事先审核规则的构建
学者们反对版权筛查技术的另一重要理由在于，版权筛查技术会因误报、误删而损害用户的言论自由或者用户的其他利益。《民法典》增加了关于网络服务提供者通知转送义务的规定，即使网络用户被采取了必要措施，也知悉被采取必要措施的原因，以及如何维护所发布的信息和维护表达自由。《民法典》对反通知规则的完善，很好地平衡了权利人与网络用户间的利益关系，大大降低了误报、误删的可能性。有学者进一步提出，《民法典》在规定网络服务提供者收到权利人通知、采取必要措施时，并未规定第三人享有反通知权，《民法典》通知-反通知规则存在损害第三人利益的可能性。笔者认为，对第三人上传内容的误判、误删在整个版权筛查环节中占比很小。更何况，《民法典》未将收到转送通知的网络用户区分为“第三人”和“潜在侵权人”，未将“第三人”排除在反通知权之外，只要网络用户收到网络服务者的转送通知，便有权行使反通知权利，向平台提交不存在侵权行为的声明和证据，要求平台终止所采取的措施。网络用户言论自由权的前提是不侵犯国家利益、公共利益和他人的合法权益，网络服务提供者承担事先审核义务与网络用户的言论自由权并行不悖，也与社会发展趋势相一致。在著作权领域推行和建立事先审核制度具备良好的技术基础和法律基础。
1.建立事先审核规则的立法和司法基础。我国著作权立法并未完全排除事先审核规则的适用。虽然《审理侵害信息网络传播案件的规定》第8条否定网络服务提供者应承担一般意义上的事先审查义务，但是其在第9条中规定，应考虑网络服务提供者提供服务的性质、方式、引发侵权的可能性，应当具备的管理信息的能力，网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施等因素，综合认定网络服务提供者对侵权行为是否构成“应知”。我国平台责任法律规定没有完全排除网络服务提供者在特定条件下的主动审查义务，在一些情况下，网络服务提供者没有进行主动审查的话，可能构成没有“积极采取预防侵权的合理措施”，而不能适用“通知—删除”的免责条款。
从我国的司法实践来看，在《信息网络传播权保护条例》通过之初，法院普遍认同，网络服务提供者只要在收到权利人的侵权通知后将相关内容及时删除，便可以免责。随着类似案件的增加和相关法律规范的出台，法院认定平台应具有更高的审查义务，针对未来的侵权也应积极采取具有合理水平的自动过滤措施。目前，法院普遍认为，在认定平台的间接侵权责任时，应结合案件具体情况进行综合认定，是一个动态的过程，并非仅依据“通知—删除”规则直接免除平台的法律责任。我国司法实践未将网络服务提供者的共同侵权责任限缩在“通知—删除”规则和“红旗”规则上，而是通过对“应知”这一主观要件的解释，为网络服务提供者共同侵权责任判断标准的发展提供了较大的空间。呈现出判断规则复杂化和提高其注意义务标准的发展趋势。
2.对重大赛事节目的事先审核规则进行先行立法。目前，我国已对特定作品类型、特定网络服务提供商建立了事先审核机制。针对网络音乐平台上存在的大量音乐作品侵权行为，2015年7月8日，国家版权局发布《关于责令网络音乐服务提供商停止未经授权传播音乐作品的通知》，责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的行为，在2015年7月31日前，全部下线平台上未经授权传播的音乐作品。为了规范网盘服务版权保护秩序，2015年10月14日，国家版权局发布《关于规范网盘服务版权秩序的通知》，要求网盘服务提供者运用有效技术措施，主动屏蔽、移除网盘中的侵权作品，防止网络用户违法上传、存储、分享他人作品。大部分互联网平台已建立针对违法内容的事先审核和筛查机制，例如，通过关键词过滤技术以及人工筛查方式，对网络用户上传的色情、种族歧视、危害国家安全的内容采取禁止上传或者移除的措施。
针对侵权行为严重或者具有极大侵权风险的领域，我国已有要求网络服务提供者承担版权过滤义务的在先立法范例，重大体育赛事节目无论从作品知名度和影响力，还是侵权数量和规模，都满足要求平台承担更高审核义务的条件。笔者认为，为了巩固赛事节目版权保护的成果、维护我国的国际形象，除了发布版权预警外，国家版权局有必要针对重大体育赛事节目的版权保护出台专门的规范性文件，明确重大体育赛事的范围、平台版权筛查的时间点、范围、方式以及平台间接侵权责任的认定标准等事项，要求网络服务提供者在开赛前以及比赛期间应用版权筛查技术对平台内的侵权内容进行事先筛查和实时监控，采取合理措施预防和阻止侵权行为的发生。
3.确定重大体育赛事节目事先审核的司法裁判规则。在司法实践中，法院未完全遵循通知删除规则，直接免除网络服务提供者的审查义务，而是根据个案的实际情况，要求网络服务提供者承担不同程度的审查义务，适当加重平台的侵权责任。笔者认为，在事先审核的法律规定正式出台前，有必要在司法层面通过解释“应当知道”的具体含义，在特定案件中，将是否采取技术过滤措施作为认定网络服务提供者是否存在“过错”的重要考量因素，适当提高其版权注意义务，对其市场行为进行司法引导，作为避风港原则的有益补充。
在司法审判中具体如何认定平台的过滤义务，笔者认为，第一步，法院在认定平台法定或者约定“注意义务”时，引入“善良管理人”这一法律拟制标准，即在普通和多数情况下，一个有着行业内通常谨慎和平均能力的“理性人”在行业内一般行为规范的指导下应该采取何种必要行动或者不开展何种活动。第二步，在确定“善良管理人”判断基准后，法院根据个案中网络平台的商业模式和技术能力，判断该平台所应具有的注意义务是否应高于“善良管理人”以及应该高多少。如果网络服务提供者在商业模式设计或者平台运行过程中，存在引诱或者帮助网络用户侵权的“概括性过错”，尤其是该商业模式主要从用户侵权行为中获取收益，那么该平台对其商业模式本身便负有较高注意义务。第三步，以第二步确定的“注意义务”为前提，从著作权人“侵权通知前”和“侵权通知后”两个时间维度，考察网络服务提供者采取措施的合理性和必要性，包括是否采用行业内普遍适用的、与其技术能力和经济能力相适应的筛查技术对平台的侵权内容进行上传前的筛查和上传后的排查，在就同一作品反复收到侵权通知后，是否对权属明确、知名度较高、侵权严重的作品采取专门筛查措施。法院对网络平台合理措施的上述审查，间接要求网络服务提供者承担事先审查义务。
随着算法推荐技术和版权筛查技术的出现、发展，现有“避风港”原则不再为网络服务提供者的商业行为提供足够清晰、稳定的法律预期。同时，知识产权保护力度不断加强，体育赛事节目商业价值不断攀升，司法惩罚力度和判赔标准不断提高。例如，上海市浦东新区人民法院就上海聚力传媒技术有限公司盗播2场2016年欧洲杯小组赛的侵权行为判决赔偿了经济损失200万元。北京互联网法院就“PPTV视频”未经授权向用户传播所截取的2018世界杯赛事画面制成的843段GIF动图的行为，判决赔偿经济损失400万元。毕竟，已有学者提出，由于网络服务提供者通过使用权利作品获取的直接经济利益来源于权利作品，应归属于著作权人，因此，不以平台是否存在过错作为认定其是否承担赔偿责任，即在认定平台间接侵权责任时应采用无过错原则。一旦认定网络服务提供者构成帮助或者教唆侵权，在认定损害赔偿责任时，不会因其构成直接侵权还是间接侵权、不会根据其在侵权行为中所处的地位和所发挥的作用进行区分，而是要求网络服务提供者与网络用户承担连带侵权责任。在法律强制性规定出台前的过渡阶段，本论文认为，为了降低法律风险，在网络平台设计、建设和运营时，我国网络服务提供者应学习美国互联网企业的做法，主动开发和应用版权筛查技术，加强与著作权人合作，加快建立侵权内容比对数据库，以满足尽到“注意义务”和采取“合理措施”两大免责要件，为自己建立一个安全的免责港湾，而不能一味抱有凭借避风港原则免责的侥幸心理。
结 语
随着避风港原则局限性的日益凸显，欧盟的版权立法明确要求网络服务提供者尽最大努力获得版权授权以及防止用户上传侵权内容，避风港原则创立者美国也通过行业合作协议、私人行动倡议等方式调整该原则的实际适用。虽然我国尚未修改“通知删除”规则的法律规定，但是，我国法院在网络服务提供者责任认定的个案中，通过对平台“注意义务”和“合理措施”的具体解释，提高了平台的审查义务，避风港原则的适用空间被日益缩减。
重大体育赛事节目具有极强时效性，其商业价值集中体现在直播期间。仅凭权利人一己之力，难以快速、有效制止成千上万平台用户未经授权传播侵权内容的行为，亟待网络服务提供者发挥主观能动性，共同保护人类体育文化成果，共同维护我国国际形象。更为重要的是，随着通知删除规则的调整、体育赛事侵权判赔标准的提高、著作权法定赔偿限额的提高、惩罚性赔偿制度的建立，网络服务提供者有必要加强与权利人合作，对平台内侵权内容主动进行事先筛查和实时监测，以避免法律风险、实现平台可持续发展。
转自：“法学学术前沿”微信公众号
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