新书 | 方法论经典：卡纳里斯教授《法律漏洞的确定》

〔德〕克劳斯-威廉·卡纳里斯 著  杨旭  译

北京大学出版社 2023年6月版

预售中，预计7月底上市

《法律漏洞的确定》是卡纳里斯教授的成名之作，历经六十余年的岁月洗礼和学术沉淀，现已成为法学方法论领域的经典名著。本书逻辑缜密、内容翔实、思想精深，兼具重大学术和实践价值，对我国在“后法典化时代”的法治进步大有裨益。

——清华大学法学院　申卫星教授

本书的吸引力尤其在于作者卓越的论述方式，从而使其目标得以成功实现：即便在方法论研究领域也不要忘记所有法学研究的实践任务。源于（不只是私法）实务与理论的诸多例子使其阐述充满活力，并表明体系性思考和方法论研究并不必然在于抽象的、几乎与世隔绝的思想说教，而是本来就只有在鲜活的法律实务研究中才能经受住考验。因此，即便是对方法论问题无直接兴趣的人也能从卡纳里斯的翔实论述中收获颇丰。

——〔德〕埃克哈德·舒曼

这是一位年轻学者睿智且学识渊博的作品，人们乐于对此作出稳健与成熟的评价。它还有另一个优点，就是虽然讨论方法论内容但却容易阅读。这不仅应该被评价为对读者友好，而且尤其是卡纳里斯成功的象征，他在秩序井然的思考工作中以高度清晰性发展其思想。用歌德的话说，它们自我吟唱。

——〔德〕威廉·赫舍尔

对于一位当时刚好二十六岁的法律人来说，这是一部极其成熟的作品，其判断稳当且自信，具有令人印象深刻的体系建构力量。假如不是被撰写成博士论文，其（如今）也（还）能被用作关于方法论的教科书，而且必定在一点上胜过其老师（拉伦茨）的方法论：论证的强度和准确性。

 ——〔德〕莱茵哈德·辛格

法律漏洞的确定

01

作者简介

〔德〕克劳斯-威廉·卡纳里斯

（Claus-Wilhelm Canairs，1937—2021）

1957年至1961年在巴黎、日内瓦和慕尼黑学习法律、哲学与日耳曼学，先后于1963年和1967年在慕尼黑取得博士学位和教授资格，1972年接替卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）成为慕尼黑大学民法、商法、劳动法与法哲学教授，2005年荣休。作为德国联邦司法部召集的给付障碍法委员会成员，卡纳里斯教授对德国2002年债法改革贡献卓著。其一生所获殊荣颇多，曾当选为巴伐利亚科学院院士、欧洲科学与艺术学院院士、奥地利科学院院士、伦巴第科学与人文学院院士、伦敦高级法律研究会会员、日本科学促进会会员等，被里斯本大学、马德里大学、格拉茨大学、雅典大学、维罗纳大学等授予荣誉博士学位，并荣获德意志研究基金会颁发的莱布尼茨奖、德意志联邦共和国一等十字勋章等。

卡纳里斯教授的主要研究领域为民法、商法、法学方法论与法哲学。其代表性作品主要有《法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究》（1964年第1版；1983年第2版）、《法学中的体系思维与体系概念：以德国私法为例》（1969年第1版；1983年第2版）、《德国私法中的信赖责任》（1971年）、《分配正义在德国合同法中的意义》（1997年）等，续写拉伦茨著《法学方法论》（1995年第3版）和《债法教科书：各论》（第二分册，1994年第13版）、卡尔-赫尔曼·卡佩勒（Carl-Herrmann Capelle）著《商法》（修订至2006年第24版）以及《银行合同法》（修订至2005年第4版）等重要的教科书和评注，并围绕法学方法论、基本权利与私法的关系、信赖保护、法律行为效力、债权的物权化、合同法的实质化、给付障碍法、不当得利法、交往安全义务、损害赔偿法、银行合同法、票据法等各种主题发表大量论文，其中有关信赖责任的研究被誉为“法学上的发现”。其教科书、评注以外的主要作品被收录于《克劳斯-威廉·卡纳里斯作品全集》（2012年），涵盖“法理论”“信赖责任”和“私法”三大领域，三卷合计三千三百余页。其学术影响力远远超出德语国家的范围，许多作品被翻译为包括中文在内的多国语言。

卡纳里斯教授桃李满天下，其门生遍布德国学术及实务界，在德国之外亦培养了诸多法律人才。为庆贺其寿辰，弟子们会同学界同仁先后为其出版四部祝寿文集：《法学思维中的统一性与一致性》（1998年）、《法秩序变迁中的延续性》（2002年）、《克劳斯-威廉·卡纳里斯七秩华诞祝寿文集》（两卷，2007年）、《21世纪的私法教义学：克劳斯-威廉·卡纳里斯八秩华诞祝寿文集》（2017年）。

法律漏洞的确定

02

译者简介

 杨   旭  

北京师范大学法学院讲师，清华大学法学博士、德国海德堡大学联合培养博士、清华大学“水木学者”博士后。主要研究领域为民商法学、法学方法论与计算法学，于《法学》《中国法律评论》《法制与社会发展》《比较法研究》《现代法学》《政治与法律》《南京社会科学》等核心期刊发表论文多篇。

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第2版前言

当一篇博士论文出第2版时，作者既欢喜也尴尬。欢喜是因为这个学术处女作似乎还总是处于对话当中；尴尬是因为如今，尤其在间隔近二十年的时光后，人们自然而然地会就有些问题说点别的，而另一些问题则完全不再被提及。于此期间，我依然坚持本书中的核心方法论主张；少数与此不符之处，我已经相应地修改。棘手的是，其中一些实践中的例子由于迄今为止的立法而过时，或者由于教义学的后续发展而呈现不同面貌。不过，出于印刷技术的原因，在此方面予以彻底修改是不可能的；而且对我来说也并非不可避免，因为这些例子不是由于其自身的缘故而被讨论，其仅仅服务于阐明特定的方法论观点，并且能够一如既往地实现此目的。在我认为当时所支持的解决方案不再正确之处，已在脚注中注明。

克劳斯-威廉·卡纳里斯

1982年12月于慕尼黑

第1版前言节选

 时至今日，漏洞确定问题在文献和司法判决中所受关注之少令人惊奇。尽管如此，其意义并非微不足道，甚至通常比漏洞填补问题更加重要，因为在确定漏洞时就已触及法官究竟是否有权续造法这个意义重大的判断。故此，正如副标题所强调的，本书设定特定的实践目标：通过研究漏洞概念以及漏洞确定的可能性去澄清允许法官补充法的前提。当然，此处并不涉及法官续造法的全部领域，而只涉及传统上被称为“法律外”的法之发现或者“法律补充”的范围，从而区别于“依据法律”的法之发现或者“法律解释”以及“违反法律”的法之发现或者“法律修正”。但是，本书尝试通过相应地宽泛理解漏洞概念（参见边码24以下）而完全超出这一范围。就此而言，诸如经由司法判决形成新的法制度以及借助“普遍法原则”的法之续造这些深具现实意义且远远未被澄清的问题领域，尤其值得注意；同时，本书也尝试在此方面提出一些实用的方法规则，给予法官以必要的帮助，并指明不可免除之限制。最后，与完整地划定可容许的法律补充这一关切相适应，最后一章讨论“漏洞填补的界限”，也就是那些尽管存在漏洞却不允许法官填补的情形。与此不同，漏洞填补的问题本身并非本书的主题；尽管如此，本书也深入地阐述诸如类推、目的性限缩、普遍法原则、事物本性等最为重要的漏洞填补工具，因为这些工具通常在漏洞确定的框架下也具有意义，而这已是本研究最重要的结论之一。

本书的副标题还强调另一点：其涉及的是方法论研究。借此，同时说明本书并非法哲学或者实证法研究，尤其不是宪法研究。尽管如此，拉伦茨所称任何方法论研究的“双重面向”（《法学方法论》，第5页）拉伦茨（Karl Larenz）教授曾在其1960年著《法学方法论》第一版的“前言”中写道：“所有法学方法论皆基于或者至少包含一种法理论。其必然呈现双重面向：一面朝向法教义学及其方法的实践运用，另一面朝向法理论并借此最终通向法哲学。这种双重的观察方向既是方法论的困难之处，又是其独特的魅力所在。”——译者注也适用于本书：其同样以特定的、尤其是关于法之本质的法哲学观念为基础，同样牵涉特别的、历史且具体的法秩序，尤其是特定的、由宪法所塑造的法官总体之形象。其实，每个致力于方法论问题的研究者总会一再意识到，方法论、法哲学以及实证法在关键性问题中，是在何种程度上彼此交织且相互指引。诸如类推、目的性限缩、当然推论、反面推论、归谬法等重要性已“不言自明”的法律论证工具，早就不能在纯粹的形式逻辑上予以证立，最终只能全部共同地系于（积极或者消极的）平等原理。另外，漏洞概念是有意识且明确地鉴于宪法赋予法官之任务与权限而被规定，这已说明实证法所具有的决定性影响。不过，按照事理以及外部范围，全部这些问题必须且应当坚持遵循本书的框架并以此为前提，所以只是部分在附论或脚注中例外地进行较详细阐述。

克劳斯-威廉·卡纳里斯

1964年10月于慕尼黑

转自：“法学学术前沿”微信公众号

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