摘要
论证知识产权法正当性的激励论、劳动理论和人格学说等传统理论均不能成立。作为激励论基础的功利主义哲学本身面临不可克服的理论和实践困境，应用于知识产权法则存在忽视分配效应等偏狭的倾向。洛克的劳动论从有形财产领域延伸适用于知识产权领域时无法解释“诺齐克之问”，也与一些沿袭已久的专利、商标法律制度存在逻辑上的矛盾。人格学说更是仅能适用于著作人格权这一局部性领域。本文提出的“分配论”认为知识产权法律制度存在的理由在于其历史正当性：市场经济赋予知识产品财产价值和交易价值，技术条件支持知识产品生产、传播和消费的经济结构，此种历史条件赋予了与之相耦合的知识产品的法权制度以正当性。知识产权法正当性标准在于实现分配正义，具体体现为“归于组织者”“惠顾最少受惠者”和“维护公共领域”三项原则。
关键词
知识产权正当性；分配论；激励论；劳动论
正当性问题是知识产权法学领域最基本、最重要、最核心的命题。国外学者对此问题已有许多思考、论述和争论；国内学者也有译介甚至提出新说。但是围绕这一问题的讨论并未穷尽，知识产权法的正当性命题仍然是雾里看花，令人疑惑。再者，主流学说大多来自西方学者，必然立基于西方文明的哲学传统和权利话语；而站在改革开放以来中国知识产权法律实践的土地上，如果真切地体察它的运行脉搏，则会对这些国外的著作和论文所持的观点产生隔阂之感。重新思考知识产权法的正当性命题，梳理和评价既有学说之不足，尝试提出对我国实际情况更具解释力的理论，是本文行文目的所在。
一 、既有学说的再梳理
（一） 正当性命题的含义
正当性源于西方政治哲学中“legitimacy”一词，有时也译为合法性，本意是讨论政府或统治权力确立或维系的理据。政府的统治权不能建立在单纯暴力的基础上，正当性要求其从道义层面解释权力施之于公民的理由和根据。人们将这一概念移用至法律领域，阐述某一法律的正当性，实质上是试图说明为什么要建立此种法律制度，建立此种法律制度有什么正当理由。正当性是对法律制度的价值评判，藉由正面的价值评判获得道德认同。法律正当性命题的证明，即是向民众论证该当法律是“可欲的”和“合乎道义的”，为民众提供履行守法义务的道德动机。 43
讨论知识产权法的正当性问题，也是试图为专利权、商标权、著作权等法律制度提供一种制度伦理上的论证，说明为什么要建立此种确认和保护知识产权的法律制度。知识产权法是围绕知识产权的取得、效力、限制、救济展开的一套法律规范，所以论证知识产权法的正当性问题，核心就是要证成知识产权的正当性。这一问题可以具体表述为：法律为什么要赋予某些人以知识产权？如果具体到著作权领域则是追问，为什么规定作者享有著作权？作者享有此种权利是否具备正当性？或者说，作者对作品享有此种排他性权利的理据何在？
正当性问题对于知识产权法而言具有特别的意义。既有的以“知识产权法哲学”命名的著作几乎全部聚焦于此命题，如彼得·德霍斯的专著《知识产权哲学》、贾斯汀·休斯的论文《知识产权哲学》、威廉·费歇尔的论文《知识产权的理论》；汉语文献如冯晓青的专著《知识产权法哲学》、龙文愗的专著《知识产权法哲学初论》等。为什么正当性问题在知识产权基础理论中占据如此重要的地位呢？这是因为专利权、商标权、著作权法律制度在其并不久远的数百年历史中始终面临“是否具备正当性”的现实拷问。对其正当性的质疑甚至导致在个别国家一度废除专利制度。 1 而在当代数字技术和生物技术革命的背景下，专利和著作权的扩张与公众的药品可及性和作品可获取性发生矛盾，引发人们对知识产权法正当性新的争论。可以说，正当性既是知识产权制度的永恒命题，也是知识产权法的现实课题。
（二） 正当性理论的三种主流学说
迄今为止，解释知识产权法正当性的学说主要来源于西方学者，最为重要者包括激励论、劳动论和人格说三种学说。 2
激励论的论证逻辑是，知识产权法律制度将专利权、著作权等知识产权赋予发明人和作者，权利人获得对发明或作品一定期限内排他性使用的权利，发明人和作者藉此获得经济利益。这种享有独占利益的前景可以激励更多人从事发明创造和智力创作，如此就会有更多更好的发明创新和作品出现。发明能够促进技术进步，作品能够增进文化繁荣，这些都会促进经济增长和社会进步。同时，专利权的授权以发明人公开专利技术为前提，结合专利许可和转让制度，可以促进新技术的传播交流和实际使用。著作权法也包含了鼓励作品传播的因素。新技术和作品的传播可以惠及公众，提高社会总福利水平。因此，知识产权制度对社会总体而言是有益的，应当制定和实施知识产权法律制度。
如果考虑对于英美法系国家法律的实际影响，激励论远大于其他学说。激励论是支撑一些国家专利法和版权法立法的理论基础。如《美利坚合众国宪法》第一条第八款第八项规定：“为促进科学和有用的艺术，国会有权力确保作者和发明人对其各自的作品和发明有限期限的排他性权利。” 3 该条款构成美国专利法和版权法的宪法依据。可以说，美国知识产权法律体系的源头即在于此。从该条款的表述来看，它完全遵循了激励论的逻辑。因为赋予作者和发明人排他性权利，可以“促进科学和有用的艺术”，所以国会有权力制定专利法和版权法。
劳动论源于洛克的学说。洛克在《政府论》中曾论述私有财产权的正当性问题。其基本的理路是上帝将土地等资源提供给人类公有共用，无需获得其他人一致同意，每个人均可以利用此类自然资源。而身体属于每个人自己所有，以身体所为而获得的劳动成果当然也归属于个人。若某人首先将其劳动加诸于一块无主土地之上，例如种下果树，所产生果实当然归属于他，且树下之土地也应为他私有。洛克依此逻辑论证私有财产权的根据，反驳土地等财产均归于君主的中世纪观念。 4
当代学者将洛克的理论移用于知识产权法律领域，形成论证知识产权正当性的劳动学说。知识的公共领域类似于土地等共有物，也是人类共享的资源，每个人均可自由利用。发明和创作包含艰辛的劳动，科学家和作家“站在巨人的肩膀上”，从知识公共领域选取材料、获得灵感，通过个性化的劳动创造新的技术和作品，犹如圈地种树。发明人和作者当然有权利获得“知识产权的果实”。对于发明和作品的私有权藉此得到证成。
劳动论并未直接表现为专利法或版权法中具体的法律条文，但一直为理论界所重视。《政府论》本身就构成西方思想传统中解释私有财产权正当性的奠基之作，在财产权理论中有着特殊的重要性。在知识产权法律领域解释“为什么要保护知识产权”的诸多学说中，借用洛克理论的劳动论最能承接这一西方主流自由主义思想脉络，因而最具逻辑自洽性。如莫杰斯所言，“约翰·洛克的财产拨归理论是知识产权领域传统的‘首要原则之一’”。 5
人格学说的理论渊源来自康德。吉尔克给出了这一思想的经典表述：“一位作者的某个作品属于该作者人格的势力范围，著作权则保障了作者对这部分人格领域的主宰”。 6 因为作品体现了人格，或者作品本身就是作者人格的延伸，所以著作权法赋予作者权利以保护其人格利益。美国学者休斯认为黑格尔哲学也能为人格说提供支持。黑格尔说过：“财产是人格的体现”，那么文学或音乐作品是“人格的天然容器”。 7 从直觉上讲，人格作为著作权的基础似乎比有形财产与人格的关联更容易被理解。
人格学说滥觞于德国，对立法和司法的影响主要及于大陆法系国家。凡属作者权体系的著作权法国家，其立法以“著作权法”为名，规定作者精神权利，均不能说未受到人格学说的熏陶。作为论证知识产权正当性的一种理论进路，该学说在当代也为一些英美学者所借重。
但人格学说只适用于著作权法，其涵摄范围明显不足。德国专利法虽然有所谓“发明人权利”，但很难说与发明人人格存在关联。商标权以及地理标记、植物新品种、集成电路布图设计等产生的新型知识产权与人格利益更是风马牛不相及。因此，人格学说没有资格成为说明各种知识产权正当性的整体性理论。基于人格学说所形成的一些著作权制度，因为不适应当代经济生活的实际状况，也受到很多批评。如果不是局限于欧洲大陆来观察，人格学说在理论与实践中的影响力并不能与劳动论和激励论并驾齐驱。所以下文对人格学说存而不论，只讨论激励论和劳动论两种学说。
（三） 我国的理论倾向
就我国而言，知识产权立法主要采纳激励论作为指导思想和理论根据。这一态度表现于《专利法》《著作权法》《商标法》《植物新品种保护条例》《集成电路布图设计保护条例》等法律法规的立法目的条款中。例如《中华人民共和国专利法》第一条规定“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法”。为什么要制定专利法？目的在于通过保护专利权，激励发明创造和推动其实施；最终目的是促进经济社会发展。这一表述说明专利法的正当性根据在于可以“促进科学技术进步和经济社会发展”。
政府文件和媒体报道涉及知识产权时所使用的话语也带着鲜明的激励论思想的印记。中共中央办公厅、国务院办公厅2018年印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》开宗明义，“知识产权保护是激励创新的基本手段，是创新原动力的基本保障，是国际竞争力的核心要素。人民法院知识产权审判工作，事关创新驱动发展战略实施，事关经济社会文化发展繁荣，事关国内国际两个大局，对于建设知识产权强国和世界科技强国具有重要意义”。我国社会的主流观点是将知识产权与创新联系在一起，知识产权法律的正当理据在于激励创新，以促进“经济社会文化发展繁荣”。
但我国知识产权案件审判在司法实践中也受到劳动论的影响。有学者提出，“中国知识产权立法者选择功利主义，而司法者执著于自然权观念”。 8 这一看法言过其实。激励论和劳动论的自然权利观念对于我国法院均有影响。两种思路有时交织在一起，司法者并不过于追求严格的逻辑，不急于将其完全厘清并分开；甚至会看到激励论和劳动论话语之间的快速转换。至于何者对我国法院的知识产权审判活动影响更大，可能视法官而异，不能一概而论。
（四） 法哲学和伦理学的基础
若作纵深思考，必然会在法哲学层面审视上述知识产权法正当性理论。沿着劳动论的逻辑进行推理，得出的结论必然是知识产权是自然权利。因为洛克的劳动理论本身就是在论证财产权具有神圣的自然权利属性。上帝把土地赋予人类，每个人都可以利用它来解决生存之需。我先占土地并劳作种植，土地、所种植的果树和收获的果实当然属于我。这也是上帝的旨意！因此财产权合乎自然理性。这套理论移植到知识产权法律领域，就会得出如下结论：知识产权是不可剥夺的自然权利。它来自于自然法，实定法只能承认和保护这种权利。如果从自然法和实证主义的分野来考虑，劳动论归属于自然法思想。正是因为这一原因，有论者将劳动论称为“自然权利理论”，或者“自然权的劳动理论”。 9
激励论是以知识产权法能够最大限度地提升社会总福利水平，也就是其能实现“最大多数人的最大幸福”的效率价值作为正当性论据。对其效率价值的证明，最好的办法是诉诸经济学和统计方法，考察知识产权法律运行的实际效果。所以激励论的证立最终依赖实证材料。基于这两个理由，可以认为激励论更接近实证主义法哲学思想。
再深入一层考虑前述理论的伦理基础可知，道义论和功利主义是规范伦理学的两种取向分歧的代表性学说，它们在制度伦理上也存在分野。道义论以基于普遍理性的道义原则为标准，来判断法律制度正当与否：法律制度的正当性取决于其与道德原则的一致性。而功利主义从制度施行产生或可能产生的效果出发判断其正当性，法律制度的正当性决定于法律施行的效果能否使社会福利最大化（最大的社会善的总量）。“潜藏于法律正当性这一法哲学命题之下的正是道义论或功利主义不同的伦理哲学，不同伦理哲学的取向设定了法律正当性论证的不同理路”。 10
笔者曾在2009年指出：劳动论的伦理基础是道义论，而激励论则归属于功利主义。专利法的伦理基础应从功利主义回归道义论。 11 美国也有学者论及此问题。 12 激励论是目的论和后果论，以知识产权制度的功利效果作为评价标准。因为知识产权法律制度可以产生激励效果，可以达成促进技术进步和社会发展的目的，所以它具备正当性，因此，应该制定和实施知识产权法律。这在伦理学上是典型的以制度的社会效果来论证其正当性的功利主义进路。有学者干脆将激励论称之为“功利主义理论”。 13
劳动论对知识产权法律正当性的证成则不依赖、不考虑法律实施的后果。也就是说，无论专利法、版权法等法律的制定和实施给社会造成的是好的还是坏的影响，这种制度的正当性都无法否认。因为新技术的发明人或新作品的创作者对其技术或作品享有权利是依照洛克的自然法理论得出的必然结论，是源自自然理性的规定性。如同有形财产一样，“这东西本来就应该是他的”，那无论该种财产归属状况会产生什么社会后果，实定法都不得不确认其财产权。唯有如此，才合乎道义原则。所以劳动论的论证进路是义务论的，在伦理学上归属于道义论。
只有厘清激励论和劳动论伦理基础的此种差异，才能认识两种理论的本质区别。正是因为二者采取不同的正当性论证进路，导致它们在逻辑上是两种对立的理论，不能兼容。一些学者在阐释劳动论时，不知不觉滑到功利主义的分析思路，不能不说是一种错误。其原因即在于没有将其道义论的哲学进路贯彻到底，转而以功利效果证明知识产权为劳动应得。
二 、激励论的证伪
社会科学的理论与自然科学不同，并非纯粹的演绎推理。其科学品格，一是体现于理论的完备性，包括逻辑自洽性和体系融贯性；二是体现于对社会生活的解释能力。笔者认为，论证知识产权法正当性的激励论和劳动论在理论的严谨性和实践的解释力等方面存在根本性缺陷，不能真正证立。下面首先讨论激励论。
（一） 不稳定的伦理基础
激励论最大的问题在于，它的伦理基础必定是功利主义，而功利主义存在不可克服的理论困境。发轫于边沁和密尔的功利主义学说，曾经在伦理思想史上产生过重要影响，但20世纪中叶以来，特别是面对罗尔斯等人的深刻批判，功利主义无力做出回应和抵抗，在学术界呈日趋衰微之势。 14 建立在这种逐渐被抛弃的功利主义思想之上的激励论没有稳定的理论根基。
其一，功利主义以善的总量来论证“正当”，但除了财富之外，“幸福”“快乐”等善目并不能进行量化比较，也不能加总求和。如此，善的总量就可能无法衡量。 15 功利主义理路很多时候就会无疾而终。在制度伦理和社会伦理层面，边沁的“最大多数人的最大幸福”概念常被转换为社会总福利的标准。但“社会总福利”这样一个来自经济学的名词，可能误导人们只关注国内生产总值等经济指标，而忽略对人和社会而言具有重要价值的健康、安全感、心灵的愉悦等善目。而这些善目同样面临无法比较、无法计量的问题。所以就制度伦理层面而言，功利主义者事实上只能片面地考虑法律制度的经济效率，无法真正评估制度施行后各方面的社会效果。对于制度而言，其带来的善/恶总量的变化是无法度量的。因此功利主义的制度伦理观念并没有实际可行的标准。
激励论以知识产权法的后果来论证其正当性同样面临这一障碍。专利法、著作权法、商标法等法律可能给社会带来的影响是多方面的，并不仅仅局限于对智力创造活动的激励效应。例如，专利申请文件为新技术提供了重要的信息整理、储存、传播形式，肯定能增加技术信息的供给；商标法赋予商标专用权，特别是保护驰名商标不被混淆或者淡化，使得商标本身产生财产价值；保护地理标记的法律制止假冒地理标记的行为，保障消费者识别和购买真正来自该地理区域的产品，增加了消费者福利。但专利法、植物新品种和集成电路布图设计保护等的法律法规也会减少该领域的市场竞争，使权利人可以确定比完全竞争市场中均衡价格更高的价格，这会导致消费者剩余的损失；著作权法会使得公众接触和获取作品存在法律障碍和技术障碍，限缩作品传播的范围和速度；在滑稽模仿等类案件中，我们看到著作权法施行可能与表达自由发生冲突，而商业标志法则可能通过阻止标识的使用而限制商业言论自由。
这说明知识产权法律作用的结果既有善，也有恶。受其影响的价值也不限于经济方面，至少包括技术进步，经济效率和经济增长，无形财产的价值，消费者利益，公众获取技术信息和作品的权利，信息自由和传播、表达自由和商业批评的权利等。前述名单中的很多善目无法衡量其大小，不同善目无法比较高低。知识产权法律作用于社会最终带来的善的总量是多少，恶的总量是多少，利大于弊或者相反，根本无法做加总或者加权来计算衡量。更何况还要面临对功利主义的一个经典诘难：善恶能够相抵吗？受到知识产权法律负面影响的信息获取的权利和表达自由，是罗尔斯所谓的“基本善” 16 ，其重要性甚至超过经济效率方面的价值。不能将知识产权法正面的激励功能与其负面影响放在一起比较，得出利大于弊或者相反的结论。
其二，功利主义的制度伦理观念必然忽视分配问题，甚至产生分配非正义的局面。功利主义是一种“用最大量地增加善来解释正当的理论” 17 ；贯彻到社会层面，以是否能达到社会福利总值的最大化来判定法律制度的正当性。但社会福利如何在不同人、不同群体之间分配，功利主义理论对此问题的解释付之阙如。试问：如果财产等净余额的总值很大，但都集中于极少数人，大多数人却一无所有，这种制度安排具有正当性吗？
知识产权法也有分配效应。例如，药品专利固然可以鼓励更多的药品研发活动，但是这些科研资源会投向何种药物呢？那些发达国家富裕人群所需要的减肥药等药物可能获得更多的资金投入，而制药企业并不愿意研制治疗最不发达国家人口易患的疟疾等流行病的药品。因为专利权的利益最终是在市场机制中实现，贫困人口没有购买能力，制药企业即使获得了穷人所需药品的专利也无法变现为经济利益。专利制度只能激励研发那些可能形成市场需求的药物。所以药品专利制度会影响该领域科研资源的分配，加剧发达国家与贫穷国家之间已经存在的药物可及性的不平等。激励论并不考虑在不同国家、不同人群之间实施知识产权法以激励创新所导致的不均等、不平衡效应，而是笼统地以能够促进技术进步来论证其正当性。此时，笔者想到罗尔斯提出的“惠顾最少受惠者”问题：如果此种技术进步不能使处于最不利状况的群体的处境同时得到改善，这些人会认同知识产权制度的正当性吗？ 18
在更一般的层面，如同物权法型构有形财产领域的分配秩序，知识产权法律实际是无形财产的一种分配制度。 19 专利法、著作权法、商标法等法律主要的功能就是确定发明、作品、商业标志的权利归属。对这样一种制度而言，所形成的权利配置格局是否公平，是否合乎分配正义，是其正当性标准必然包含的要求。功利主义的论证进路仅以知识产权法律能提升社会福利的总量来说明其正当性，不考察甚至掩盖了分配问题，是其最为严重的缺陷。
（二） 不闭合的逻辑链条
激励论证明知识产权法正当性的逻辑链条是：知识产权法律赋予智力创造者以知识产权（1）→智力创造者获得独占的市场利益（2）→激励更多人进行科技研发和文艺创作（3）→产生更多更好的科技发明和文艺作品（4）→技术进步和文化繁荣（5）→社会总福利的最大化（社会发展）（6）。
上述推理步骤似乎环环相扣，有严密的逻辑。但逐一推敲，会发现其中有些推论环节不无疑问。第（1）和（2）项没有问题，这是知识产权的法权结构所决定的。但从第（3）至（6）项的逻辑进路及结论则被人质疑。对激励功效产生怀疑的原因包括这几个方面：
一是人进行创新创造活动的动机很复杂。对有些人来说，专利权和著作权并不能吸引其进行发明或创作。例如大学教师写作论文的主要动力是评职称或者学术声誉，而不是版税。这说明对第（3）项结论而言存在“激励失灵”的反例。
二是某些领域存在知识产权阻碍创新和技术进步的可能。美国学者赫勒和艾森伯格在1998年发表的论文中指出“反公用地悲剧”的机理 20 ，无产权的公用地将出现过度开发，资源枯竭；但过度细分的产权安排也会导致土地无法被利用，资源浪费。前者是“公用地悲剧”，而后者是“反公用地悲剧”。我们今天看到，在电子和基因技术领域确实出现了“反公用地悲剧”。因为专利层层叠叠，数量巨大，权利细化与琐碎化，形成“专利丛林”，以致于使用相关技术时获得授权需要的交易成本过高，甚至基因探针等研究工具的使用也需要专利许可，这导致后续的研发、创新和技术推广都存在很大的障碍。过多过细的专利权和谋求专利控制的竞赛反而导致阻碍该领域技术进步的“反公用地悲剧”。因此，第（4）项和第（5）项推论也存在反例。
三是忽略了知识产权法律制度的社会成本。功利主义认为，行为产生的善减去恶所得的净余额达到最大值，该行为就是对的。功利主义的制度伦理观认为，制度所产生的社会效益减去其社会成本的净余额达到最大值，该制度就是正当的。因此，激励论必须证明知识产权制度施行的效益大于成本，而且这个净余额较之于其他制度选择是最大的，也就是说，需证明知识产权法是最有效率的制度选项。现有的激励论的论证过程都只证明了专利和版权制度正面的激励效应，未考虑其必然发生的社会成本。实际上，知识产权制度运行的成本数量不菲。国家需要建立和维系人数众多的专业执法和司法机构，企业也要承担高昂的诉讼费、申请费、律师费和雇用专业人员的工资。如果考虑这些社会成本，知识产权法律的效益是否大于成本？它较之于各种可能的替代制度选项（例如发明奖励制度、开源软件）更有效率吗？这些问题尚待激励论者给出证明。 21 所以，第（6）项结论也是有疑问的。
知识产权法律体系是最有效率的制度吗？激励论能否成立最终依赖于对专利法、商标法和著作权法在实际生活中运行的经济效果的实证研究。笔者搜集近年来的经济学文献，发现相关数据并不一定支持知识产权制度能够促进技术进步和经济增长的结论。确有资料证明专利法等法律可以激励发明创造；但也有数据显示它们有时存在抑制创新的作用。经济学家的研究进一步证实了下述结论：专利法是双刃剑。Deep Jyoti Francis 和Saradindu Bhaduria运用跨国数据的联立方程研究方法提出令人信服的论断：知识产权对一个国家创新动力的影响不是单向的或者线性的，它受到不同社会价值观和历史政治偶然因素的影响。 22 至于知识产权制度和经济增长的关系，萨缪尔·埃德蒙运用回归模型分析方法对73个发展中国家在1983年至2003年期间的相关数据研究得出的结论是：加强知识产权保护对经济发展有负面影响。 23 总体而言，经济学现有的研究成果无法给激励论提供有力的支持。如果激励论赖以证明知识产权法律正当性的经济效果在经济学上是存在争议的，那么激励论的论证逻辑必然存在崩塌的危险。
（三） 不圆满的解释力
在论证知识产权法正当性的诸多理论中，激励论对实际生活的解释能力是最强的。作为一种功利主义理论，它更切合人们的直觉，有一种直截了当的说服力。在指导具体的知识产权政策抉择时，激励论时常成为我们自发的论证进路。但是这种理论对于知识产权法律的运行状况也有不能解释的盲区。
一是激励论无法说明商业标志法律的立法理由。很多商标标识无需刻意设计；商标法的意旨在于商标的注册和使用，也并非商标标识的创作，所以鼓励发明创新的激励效果在商标法上并不存在。如果说商标法激励的是注册商标的申请和使用，衍生至商誉的累积，那是另辟蹊径，与激励论的论证逻辑无涉。
二是激励论设想的技术研发场景不符合现代工业的实际情况。当代的重要技术研发需要许多人参与合作研究，并需要企业投入大量资金。这种集团作战模式替代了以前科学家单打独斗的方式。启动的关键是企业愿意投入资金、承担风险组织研发项目，而不是个体科学家的研究热情。所以“激励谁”——是出资人还是科学家——成为一个问题。激励论的预设场景是传统的一个个独立的科学家凭借其兴趣和热情即可完成伟大发明的科研，考虑的重点在于鼓励个体技术人员创新。这种背景的错位导致无法解释当今社会多数重要的专利都由企业而不是个人持有的事实。
三 、劳动论的证伪
试图证明知识产权法正当性的劳动论也不成立。劳动论的伦理基础是道义论，这一点较之激励论有其理论优势。它所论证的正当性不依赖确认此种权利后所产生的社会效果，更具本原意义和确定性。但是来自洛克的劳动论作为财产权哲学基础本身就显粗糙，运用于诠释知识产权法的正当性更是存在种种疑问，将其与现实的制度对照，会发现有很多无法解释的问题。
（一） 作为前提的上帝
洛克的论证依赖“上帝”。 24 这一宗教前提带有鲜明的西方文化色彩和欧洲历史印记，限制了其理论的普适性和可接受性。上帝把土地等自然资源给所有子民共有，这是劳动论的起点。上帝的意旨是希望人类生存和繁荣。让那些在自然界掺入劳动的人取得果实，他们才能生存，因此这种安排符合上帝的意旨。正当性是因为与上帝的意旨吻合。上帝才是与道德性合为一体的自然法。洛克理论的神学色彩放在他所处的时代当然可以理解，但在“上帝已死”的今天，或者放在并无基督教信仰传统的我国，这种论证是沙滩上建设的高楼，没有任何稳固的基础。
至于上帝如何看待知识产权，则更是无法揣测。上帝愿意把庞大的知识公共领域交给个人任意索取，并藉此获得对开发出的新的技术、作品的财产权吗？我们无法回答这个问题，但实践中基督教组织反而是基因技术专利的主要反对者。在荒原中，采摘和占有果实是人生存所必需；但发明的专利和作品的著作权对于个体的生存和发展明显没有这种不可或缺的性质。洛克假设的场景中那种劳动者不能获得果实就无法存活的紧迫性在知识产权领域没有可类比性。这样，上帝让其子民生存下去的神意并不一定产生智力劳动者获得知识产权的结论。
（二） 公共领域
在洛克的论述中，土地以及土地上的果实、兽类，构成一个自然资源的消极共有体。 25 无需其他人同意，每个人都可以采摘、捕猎，也可以在土地上种植收获。消极共有体的假设构成劳动理论不可或缺的关键环节。很多知识产权法学者认为，知识的公共领域可以类比自然界，也具有此种“予取予夺”的性质。发明家和作家可以从中选取材料，通过自己的创造性劳动形成新的技术或作品。 26 在知识产权法学领域，公共领域的概念本来是为批判知识产权或者限制知识产权的非理性扩张而产生。劳动论者借用其为知识产权的正当性作辩护，有一种天然的“违和感”。
知识的公共领域是消极共有吗？我们从遗传资源、传统文艺和传统知识的相关问题可以得到启示。例如某发展中国家拥有某种特有的植物品种，并且数千年来传承关于该植物能够治疗某种疾病的知识。西方发达国家的某企业获得这一信息，取得植物样品，经过研究，提取出其中的活性化学物质。该企业在各国申请并取得对该物质及其治疗该种疾病的作用的专利权，随即禁止其他人生产该种药品。这就是已经在多个案例中实际发生的所谓“生物剽窃”事件。 27 植物种质遗传资源和天然药物的传统知识都会被认为属于知识公共领域的范畴，而外国企业并没有权利随意获取遗传资源，利用此种知识，在其中“掺入”自己的智力劳动（研发和提炼），然后对形成的新的技术成果主张排他性的知识产权。我们一直主张的“知情同意”和“惠益共享”就是要求事先告知遗传资源的保有者，取得其同意，并与其分享利用该遗传资源形成的知识产权的利益。这说明，知识公共领域并非不经其他人同意任何人即可随意开垦使用的荒原。在遗传资源、传统知识、传统文艺这样的领域，它们更应被理解为积极共有，而不是消极共有。
（三） 掺入劳动
在洛克的理论中，于自然界掺入劳动，这是取得财产权的根据。对于支持劳动论的知识产权法学者来说，从体力劳动过渡到脑力劳动（智力创造活动），似乎顺理成章。其实这是有疑问的，理由如下：
其一，发明、作品等成果的产生，并不一定需要劳动。举个极端的例子：假如我睡觉做梦，梦见一首诗，醒来时记得诗句，记录下来。这首诗有极高的文学水准，我当然对其享有著作权。但是做梦无论如何算不上劳动，这里没有体力劳动或脑力劳动，仍然产生了作品和著作权。
其二，随着人工智能技术的发展，机器人将可以“创造”与现在授予专利权和著作权的相同技术高度或文学水平的发明和作品。设想某一企业投资，利用机器人或计算机完成了一项复杂的软件。这个案例中没有劳动者，只有投资者；没有劳动者，意味着没有洛克所说的作为“上帝的子民”的人类的劳动。但是这和企业雇佣员工写代码有什么区别呢？这就得不出不让该企业获得软件著作权的理由。
其三，脑力劳动不一定能类比体力劳动。洛克的逻辑是，人的身体属于他自己所有，那么身体所从事的劳动当然属于他本人。这里仅指体力劳动。对于脑力劳动而言，这个推论不成立。人的大脑属于他自己所有，但是大脑所想的东西却未必属于他本人。例如，他可以在大脑中想象其他画家的画作或者其他诗人的诗歌。
基于上述理由，我们可以说，洛克关于财产权正当性的论证并不适用于知识产权。
（四） 诺齐克之问
诺齐克针对洛克劳动理论提出了下述质疑：假如我把一罐番茄汁倾倒入大海，难道我就可以拥有整个大海？如果不是，为什么将其劳动掺入土地，不是失去劳动，而是取得土地的所有权呢？ 28 尽管不少学者向诺齐克提出了答辩理由，但笔者认为，诺齐克的问题一针见血，无法反驳。诺齐克之问的实质类似“比例原则”，如果劳动和它掺入其中的自然界相比微不足道，那么劳动者就不能主张对自然界的权利。
沿着洛克设想的场景继续讨论：假设某人在荒原上种了一颗苹果树，结了苹果。他可以采摘苹果，应当拥有果实，但他未必对果树和果树下的土地享有所有权。果树虽然是他所种，但因为扎根土地无法分离，他将失去这一劳动成果；他更不能因为在土地上劳动就拥有土地，他所能得到的只限于树上所结的苹果。劳动者所得应该与其贡献成比例。他只能对自己生产的新的物品享有所有权，不能假劳动之名将公共领域的任何资源据为己有。如果他所施加的劳动和因该劳动而增益的物品渗入公共领域，与公共领域连为一体、无法分离，那么规则应该是他捐献自己的劳动和失去新创造的增益物。
诺齐克提出的问题在知识产权法律领域具有现实的针对性。知识公共领域的边界应被严格捍卫。知识产权法的规则需确保任何人不能将公共领域的知识、信息、技术、词汇、符号、标识、遗传资源等变为自己财产权涵盖范围的内容。例如基因序列专利的问题，许多国家的司法和执法机构认可，第一次将生物的某基因片段分离出来，即可对该基因序列主张专利权。这种专利权导致后续使用该基因片段进行基因检测需要获得权利人许可。 29 虽然分离基因序列是在自然界本来存在的生物资源上施加了创造性劳动，但基于该创造性劳动所主张的知识产权却导致了对本应处于公共领域的该基因资源的控制。这说明洛克的劳动理论存在下述缺陷：这种逻辑所支持的财产权不仅包括树上的果实，也延伸涵盖了树下本来供人类共有的土地。论证知识产权法正当性的劳动论存在同样的问题：这种理论所推演出的知识产权不仅指向新的发明和创作，而且可能涵盖了知识公共领域的东西，使得权利人攫取了本应为人类知识共享的内容。
（五） 解释力的匮乏
劳动论对于现实知识产权制度的解释能力较激励论更弱。许多专利法、著作权法、商标法一直沿袭的法律规则与此种理论的逻辑是相悖的。例如，专利权和著作权都有固定的期限，超过该期限权利将消灭。按照洛克理论推演得到的结论知识产权是自然权利。对专利和作品的权利本来属于发明者或者作者，“他的就是他的”。为什么经过一定期限不再属于他的了呢？这种与有形财产所有权制度的区别处理很难获得圆满的解释。再如，职务发明的专利申请权和专利权归属于发明者所在的企业，而按照洛克的逻辑财产权只能为劳动者所有。在专利法领域，为什么不是发明人取得职务发明的专利权利呢？劳动论与现实的专利法规则存在矛盾。这里的要害在于，企业为发明人支付了工资，并且提供了研发经费，当然应该取得员工发明的财产利益。但是在劳动论中资本并不被允许作为取得财产权的根据。又如，劳动论完全无法解释商业标志法的正当性。无论是依申请取得还是使用取得，商标都可能是已有的——因而属于公共领域——词汇或者图形，商标法也不要求该商标是创造设计的新的标识。在商业标志法中，很难找到说明作为商业标志权利正当性根据的“劳动”因素。
四 、分配论的证成
通过上述论证可知，激励论、劳动论和人格理论都不能成立。其他一些解释知识产权法正当性的理论如社会规划论等，更缺乏体系性和融贯性，影响力也不大。
我们站在这样一个时代节点：知识产权的保护范围随着互联网和基因技术的发展而扩张，药品专利与药品可及性、公共健康的矛盾尖锐，各种“反知识产权”的思潮涌现 30 ；人类比任何时候更需要一种有说服力的知识产权正当性理论，但它偏偏付之阙如；在知识产权法教义学体系性下面还缺少一块坚硬的、不会晃动的基石。
笔者根据自己多年来的学习、实践和思考，不揣冒昧，尝试提出一种解释知识产权法正当性的理论——“分配论”。虽鄙陋浅薄，但希望能抛砖引玉，引发更多的不是完全因袭西方既有学说思路，而是寻找切合我国智识传统和生活实际又具有逻辑自洽性的知识产权诠释理论的探索。
（一） 历史地看待知识产权
财产和财产权是历史的存在，无形财产和知识产权法律制度概莫能外。专利权、版权、商标权等法律制度并非伴随人类社会产生，也未必永远存续。因此，我们应该以一种历史的态度考虑法律制度的正当性问题。如前述劳动论等学说，抽象地讨论正当性命题，是造成其理论困境的一个重要原因。知识产权法律制度的正当性首先是历史的正当性，其次才是逻辑的正当性或者说制度伦理的正当性。只有把专利法、版权法、商标法放在特定历史时期，并与这一时期的经济、政治、社会思想结构背景相结合来考察，才会找到其合理性和正当性根据。抛开历史条件，泛泛讨论“知识产权制度是否正当”，其实没有意义。
就知识产权法的产生而言，其正当性根据在于15世纪至18世纪欧洲的社会生活条件，即作品、发明或者商标事实上成为财产，这种财产利益的分配格局需要法律确认或者重新调整。以版权法为例，中世纪及此前的技术条件限制了作品的传播效率，其中蕴含的财产价值有限。对手稿的所有权及合同制度即可与当时作者的经济利益需求相匹配。 31 这就是古代虽有作品，却无版权的原因。
15世纪古登堡发明活字印刷术，现代出版业兴起。作品的传播范围、规模和速度发生几何级数增长。出版商作为组织者投入大量资金，也从中获取巨大的利润。围绕文字作品的创作、复制和发行形成一个资本主义的商业链条。此种经济运行模式赋予作品商业价值和经济利益，使其成为一种新的财产形态。抽象意义的作品——而不是作为物的手稿——在新技术的支持下与资本主义经济巧妙结合，至此才从有体物中脱颖而出。
任何新的财产必定受到各利益关联方的权利逐猎。因为作为经济事实的财产和对财产利益的占有只有在法律层面被确认为权利，才能获得基于合法性的正当理由，也才能保持可持续的稳定预期——这种预期是吸引循环的再投资的主要因素。作为作品出版的投资者、受益者和风险承担者，出版商必然产生超越手稿所有权的新的权利要求。英国王室和政府顺应这一要求，将出版专有权赋予出版商，既可以维系出版产业，从中分享利益，也可以达到控制言论自由的目的，遂最初以特许令状的形式，给予个别出版商以出版某本或某类图书的权利。在引起竞争者反对垄断的抗争后，议会转而制定《安妮法》，以妥协的方式将受到期限限制的版权授予作者或买受人，事实上仍是“经由作者而给予了出版商”。 32
另一方面，作品等无形财产有着不同于既往有形财产的独特品质。它没有物理的形体，也无法占有，导致其范围模糊，不能通过占有和使用在事实层面厘清财产的边界。这样一种历史上未曾有过的全新财产形态只有求助于法律，以权利的形式才能确定其宽度和广度。如果说，物的所有权很多时候只是对历史形成的事实上的占有状态的确认和保护，像作品这样无法占有的财产则依赖于政府的界定。在知识产权领域，形成财产的不是劳动、占有、添附或者其他事实行为，而是法律的分配。所以版权法的起源呈现出与物权法完全不同的历史条件和演进过程。所有权制度或许只是对哈耶克所述“自生自发秩序”的法律背书，而版权制度则是法律依据技术、经济和社会结构的变化主动介入作出的调整。
考察专利法和商标法的形成历史，我们看到与版权法几乎相同的情形。关键的因素不是在《垄断法》和《安妮法》等知识产权法律已经出现后的诉讼论辩中才被引用为正当性论证资源的洛克理论或者边沁学说，而是作品、技术和商标已经被资本主义生产方式赋予财产资格这一生活事实。劳动论和激励论都只是其后的话语表达方式。 33 知识产权法产生的正当性根据是当时的技术水平、贸易方式等社会条件。技术变革改变了经济结构，在新的经济结构下出现新的无形财产。于是上层建筑不得不响应经济基础的要求，建立一套全新的无形财产分配制度。在这一过程中，自然权利、功利主义等哲学观念介入其中，为新的制度上层建筑形态提供正当化论证。最后所形成的一整套知识产权的观念、制度、法律体系又反过来固化和强化既有的经济结构。
知识产权法律制度今天存续的正当性理由同样基于如下事实：当代的市场经济和与之相伴随的技术条件仍然保有知识产品的财产地位和经济价值。因为它本身是财产，所以国家必须设定财产权，形成无形财产的分配制度。如果将来某种新的技术出现，颠覆以往的传播方式和交往方式以及人际关系，使得知识产品丧失财产价值，那么知识产权制度就会丧失其历史正当性并走向消亡。但这种想象的图景在可预见的未来不会成为现实，而目前我们看到的恰恰相反，诸如植物品种、集成电路、地理标记这样新的无形财产种类不断出现；互联网技术和基因工程技术也进一步提升而不是削弱了作品、发明和商标的财产价值。法律对此的合理回应是设立植物新品种权、集成电路布图设计专有权和地理标记等新的知识产权，强化和扩张著作权、专利权和商标权保护。只要作为知识产权土壤的经济条件和社会条件存在，知识产权法律就不会也不应当消失。那些声称“废除专利、限制版权”的反知识产权运动、主张各种替代模式 34 和试图挑战知识产权正当性的论调之所以只能是喊喊而已，并不为法律实践所重视，原因亦在于此。
（二） 分配正义
“知识产权制度是否具有正当性”与“什么样的知识产权制度具有正当性”是两个不同层次的问题。前者讨论“是否应该建立知识产权法律制度”，后者讨论“应当建立什么样的知识产权法律制度”；正当性命题理应包含这两层含义。劳动论和激励论等理论试图同时回答这两个问题，它们所论证的命题是：规定知识产品的创造者享有知识产权的法律制度具有正当性。从劳动论和激励论等理论视角看，知识产权法律就意味着将知识产权赋予知识产品创造者的制度。其实未必如此。如前所述，出版专有权最初归于出版商，而不是作者。此外，职务发明的专利权也不是归属于发明人，而是归属于其单位。再如，我国著作权法规定电影的著作权人为制片人，制片人实际是投资者。因此，“知识产权属于知识产品的创造者”绝非知识产权制度的唯一选项，这种观念恰恰是劳动论和激励论影响的结果。版权法和专利法不断尝试进行的正当性论证反过来塑造了社会意识形态。为正本清源，正当性命题的两个层面应该分开讨论，不宜混为一谈。
对于“知识产权制度是否具有正当性”的问题，如前所述，在经济生活中作品、发明、商标等知识产品本身已成为财产，那就必须有知识产权的分配制度。版权法、专利法、商标法等法律正是无形财产领域的分配制度，与物权法这一有形财产领域的分配制度相对称；分配的方式则是以法权形式。因此，知识产权制度是正当的。也有学者讨论不要专利法、著作权法等法律，新形成的知识产品都无偿地知识共享，再由政府对作者和发明人进行奖励的替代方案，这种设想与当代社会的经济实际明显不符，与市场经济不吻合。它的错误不在于逻辑，而在于不具备历史条件和现实可能性。
对于“什么样的知识产权制度具有正当性”的问题，可以使用政治哲学中的一个名词来概括——“分配正义”。既然知识产权法律是分配无形财产的制度，那么分配是否公平就是最重要甚至唯一的正当性标准。激励论认为知识产权法律目的在于促进技术进步和产业发展，或者促进社会总体福利的增长。笔者提出的“分配论”与其不同：知识产权法律的目的在于实现智力创造物或者商业标识等无形财产的分配正义。激励论的首要价值选项是效率，而分配论坚持的优位价值是公平。其原因在于“分配论”的道义论立场，可以简单地引用罗尔斯的下述名言来说明：“正义是社会制度的首要价值……某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须改造或废除”。 35 既然知识产权法律体系是分配制度，实现分配正义——而不是效率——就必然是正当法的最高要求。
笔者认为，分配正义作为知识产权法的正当性标准包含下述几项要求：
1 、归于组织者原则
知识产权应当由市场中该知识产品创造活动的组织者享有。如前所述，“知识产权归其创造者所有”并非天经地义的教条，它仅仅是一定历史阶段在当时的经济要求和哲学思潮共同作用下产生的观念。而且这种观念与法律实践不完全吻合，无法对知识产权的归属规则做出融贯一致的解释。更具有合理性和融贯性的规则是“知识产权归知识产品生产的组织者所有”。对于自然人独立完成创作或者发明的情形，组织者和劳动者等合而为一，著作权或者专利权归该自然人享有。对于职务发明、职务作品以及由法人组织完成或者职工履行本职工作完成的职务新品种、集成电路布图设计等其他智力创造成果，单位投入研发资金，提供设备等物质条件，本身系以单位的名义组织开展研发和创作活动，其市场风险甚至法律责任概由单位承担。劳动者已获得从事相关研发工作的对价——工资。此种情况下由单位这一知识产品生产的组织者——而不是作者、发明人或者研发者——享有相关知识产权更为公平。“归于组织者原则”符合市场经济本身的结构关系，投资者获取收益和承担风险。制药厂花费巨额研发资金，在很长的研发周期担负研发失败的巨大风险，所发明的新药专利权不应由其享有吗？这一原则与既有的知识产权归属规则在多数情况下也是一致的。与一些国家的个别法律规定——主要在著作权领域——不一致，是因为其立法受到人格学说或劳动论的错误牵引。而这些违反“归于组织者原则”的规定无一例外在实践中给正常的经济和交易秩序造成困扰和障碍。 36
2、 惠顾最少受惠者原则
“惠顾最少受惠者”是罗尔斯在《正义论》中提出的两项社会正义原则的组成部分，其含义为社会基本结构只有同时能够改善处于最不利地位的群体的处境，才具有正当性。 37 笔者将该原则引用至知识产权法律制度。 38 专利法、著作权法、商标法涉及财产权和信息、知识的获取等基本善，会维系或改变无形财产和信息的分配结构，所以也属于社会基本结构的一部分。惠顾最少受惠者原则对其要求是，知识产权制度在增进大企业、发明家、作家，甚至社会多数人的利益时，也能够使与技术、作品、商业标识利益存在关联而又在这一社会结构中处于“最少受惠者”地位的阶层同时有所获益——而不是令其处境更差。
专利法和著作权法奖赏那些有创造性天赋的人，给他们的天才之薪加上利益的火种。但罗尔斯认为，天赋更多来自先天遗传的偶然，而非后天努力的结果，因此天赋的所得并非道德应得。 39 知识产权法律所形成的分配效应使得这些科学家或者文学家因其创造性劳动得到新的知识产品带来的利益，使得企业和大学因投资于此种知识生产活动得到利益，使得公众因新产品或好的作品也能普遍受益，但同时不能令原来处于最不利地位的那一部分人处境变得更糟糕。否则，此种知识产权法律制度就不具有正当性。药品专利制度引起的公共健康危机即为例证。专利导致过高的药物价格，使得最不发达国家的贫困人群无法获得治疗流行病的药品。这些人在原来的全球技术革命中本来受到技术扩散的惠益最少，知识产权法律的国际一体化进程迫使一些发展中国家采纳授予药品专利的规则，因此阻断了仿制药的生产和扩散途径，进一步加剧了贫困人群在药品可及性方面的困难。它所造成的一些人因为买不起专利药而坐等死亡的悲惨局面，说明TRIPS协议之后的药品专利制度恶化了最不发达国家患病的贫困人群的处境，严厉地拷问现行国际知识产权制度的伦理正当性。同样，著作权法的合理使用等制度关涉改善盲人及其他书写、视觉障碍人士获取版权保护作品能力的问题，也应响应惠顾最少受惠者的原则。
3 、维护公共领域原则
公共领域是知识产权法学在当代发展的极具重要性的概念。 40 它相对知识产权划出了一个范围，这个范围所包含的知识、信息、技术、观念乃至作品被保留下来，可以让公众自由获取、使用、演绎，不允许在其上设立私有产权。公共领域的概念提醒我们：在知识的汪洋大海中，知识产权只是一些被占领的岛屿，广袤的海洋则应作为公共领域留给普罗大众。从分配制度的角度理解，知识产权法不仅应该在不同的竞争者之间确立知识产权归属规则，还应该在权利人与社会公众之间划定知识产权与公共领域的界限。专利法、著作权法和商标法因此都担负着维护公共领域的任务。知识产权法正当性的要求是：确保本应属于公共领域的东西不被知识产权收入囊中，不能成为权利人独占的财产，这一点在今天尤为重要。饱受诟病的“知识产权圈地运动”实际就是指知识产权在近三十年来的强势扩张侵蚀了公共领域，把属于公众的本应共享的知识或知识产品窃为私有。
前述归于组织者原则确定知识产权领域基本的分配规则，惠顾最少受惠者原则保障弱势群体的知识产权关联利益，维护公共领域原则调节知识产品的开发者与社会公众之间的利益平衡关系。三项原则构成知识产权法分配正义要求的完整规定性。既往将知识产权法的价值追求单一地理解为“保护知识产权”和“鼓励创新”，存在片面性；它是一个多元化的价值体系 41 ：知识产权法在界定知识财产产权归属的同时，也担负着惠顾最少受惠者和维护公共领域的任务。这个多元化价值体系的核心是分配正义。
五、 结语
本文区分了知识产权法正当性命题包含的“是否正当法”和“何谓正当法”两个不同层面的问题。对于前一问题探讨的结论可以概括为知识产品在市场经济中所形成的财产价值为知识产权法提供了历史的正当性。对于后一问题，“分配论”的回答是，只有符合分配正义的知识产权法律制度才具有正当性。本文对于源于西方的既有知识产权法正当性的主流学说——劳动论、激励论和人格理论——持否定态度，认为其既不具有逻辑自洽性，也面临无法解释法律规则和实际问题的窘迫。由此可能引发对于知识产权法律性质理解的一种范式转换：从“鼓励或奖赏创新的法律”到“公平分配知识财产及其关联利益的法律”。作为后一种理解所要求的分配正义既包括一国之内由知识产权法律所实现的分配正义，也包括关涉国际知识产权规则的全球分配正义 42 ，还包括遗传资源相关知识产权问题涉及的代际正义。
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作者简介：胡波，暨南大学人文学院教授，博士
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