法学制度论学说史纲
作者：唐晓晴，澳门大学法学教授、院长；黄竞天，浙江传媒学院文学院教师，澳门大学法学院博士研究生；张笑然，澳门大学法学院博士研究生。
来源：《湖湘法学评论》2022年第1期。
摘 要
二十世纪初，法国人欧里乌被认为是最早展开法学制度论探讨的人。他使用了社会描述性方法，并在当时的法学理论争论中，确立制度论的中立地位。二十世纪上半叶，以意大利法学家罗曼诺和德国法学家施密特为主的实证法路线，为法学制度论带来了重大的理论转折点。两人探索了以秩序为核心的制度理论，并详细梳理了具体法学概念在制度论中的具体定义。至二十世纪八十年代，魏因贝格尔和麦考密克提出了新制度论的法哲学方法，进一步探讨法律本体论、法律与道德的分离命题。本文将从历史视角回顾法学制度论的不同流派，梳理其中异同。
关键词：法学制度论 实证法论 新制度论 本体论 分离命题
目 次
引 论
一、 法学制度论在制度论思潮中的位置
二、 法学制度论的开端：欧里乌与法国制度论者
三、 制度即秩序：概念的奠基与论者的实证主义路线
四、 新法学制度论：麦考密克与魏因贝格尔
结 论
引 论
缘起于十九世纪末的制度论(Institutionalism)思潮相对独立地发生于政治学、经济学、社会学和法学等多个领域；制度论是一种方法论思潮，尽管不同学科的制度论侧重点并不一样，但是均以“制度”作为其核心概念。因此，无论是哪个领域的制度论，其立论前提必然是对制度这个概念进行界定。另一方面，又因为人文社会各学科有亲缘关系，这些领域的制度论才能在短时间内相互连通、彼此渗透，也只有这样才能说存在着一种制度论思潮。
一、法学制度论在制度论思潮中的位置
制度论(Institutionism)最早兴起于政治学与社会学领域，但声名最盛而且影响最大的，当属经济学上的制度论。十九世纪晚期德国与奥地利经济学家(Gustav Schmoller vs Carl Menger)的“方法论之战”(Methodenstreit)令制度概念引起了理论界的广泛注意。 以奥地利经济学家卡尔·门格尔(Carl Menger) 为代表的“老”制度经济学主要受到康德和黑格尔思想的影响，反对简单的“经济人”假设以及将“经济学简化为一系列普适法则”的传统教条；他们又将制度本身视作一种有待理论解释的社会现象，而不是已获确证的解释变量。索斯顿·凡勃伦(Thorstein Veblen)继承德系经济学概念，把制度界定为“常人共有的、固定的习惯性思维方式”。他与约翰·康芒斯(John Commons)、温斯特利·米切尔(Westly Mitchell)均赞成一种演化观点，坚持认为真实有效的经济学应强调制度变迁的重要性，认为经济是“一种运动着的、变迁的过程”。自此，“制度变迁”(institutional change)理论提供了一个历史研究框架，串连起社会的过去、现在及将来；更展示了渐进性的制度变迁方式对特定时空中人们选择所产生的影响。然而，老制度经济学由于过度强调历史描述与经验主义，未能对于制度形成与变迁的原理作进一步的理论概括而被诺贝尔奖经济学奖得主罗纳德·科斯(Ronald Coase）等新一代经济学家批判。科斯所提出的交易成本理论被视新制度经济学的里程碑。稍后，在二十世纪的八十年代，经济史学家保罗·大卫(Paul David)等人以路径依赖理论( theory of path dependence)解释制度的起源与变迁问题，更因著名经济学家道格拉斯·诺斯（Douglass North）的加持而获得了广泛的认同，影响力也迅速扩展到其他学科（例如政治学与法学）。路径依赖理论驳斥了“真实的时间和历史是可以被忽略”的观点，并替代了功能主义理论。政治学家从经济学家们的观点中得到启发，意识到在政治行为中，同样存在变迁机会，尤其在“关键转折时刻”(crucial junctures)出现后，政治制度将会自我设限，通过抑制后续他选而型塑制度发展的轨迹，此即所谓的“回馈效应”(feedback effects)。
从亚历克西·德·托克维尔(Alexis de Tocqueville)基于监狱制度的美国民主形成与发展研究，再到约翰·伯吉斯(John William)、伍德罗·威尔逊(Woodrow Wilson)等学者对于宪法和道德基础的研究，政治学早期制度论主要将研究内容集中于正式的国家结构与基于宪法的立法系统，关注政府组织与外显制度。该学派仅在即时或当下寻找政治制度的依据，并进行了复杂、繁琐的“形态描述”；仅强调制度根源，而非基于制度的持续变迁；仅对各种具体制度形式进行历史重构、规范性原则的说明，忽视了理论的建立。因而，在后期学者们的总结中，它是一个保守的、非理论性的、非经验科学、近乎道德哲学的理论。随后兴起的行为主义政治学取代了早期制度政治学，并主张在意识形态矛盾下，要应集中关注权力、态度与政治行为的非正式特征，而非支配制度的正式特征，才能理解政治现象和解释政治结果。受到行为主义与经济学视角影响，理性选择理论成了政治学制度论的重要分支。不过，目前占据主流的，是反对行为主义过度扩张、强调规范框架与规则系统之重要作用的“新制度论政治学”。
在早期社会学领域，赫伯特·史宾塞(Herbert Spencer)和威廉·G·萨姆纳(William Graham Sumner)被视为社会学制度论的奠基人。他们的“功能专门化”制度论被金斯利·戴维斯(Kingsley Davis)、罗杰·弗里德兰(Roger Friedland)和罗伯特·阿尔弗德(Robert R. Alford)等学者传承，认为制度是多重、分化的，每个领域具有独特的“逻辑”。另一方面，托马斯·库利(Thomas Cooley)、埃弗里特·休斯(Everett Hughes)、乔治·H·米德(George Herbert Mead)则锺情于从“个人”作用的角度来探究制度。他们强调个人与社会之间的相互依赖以及个人与制度之间的相辅相成，就此而言：“制度就是一种相对持久而独特的社会设置(establishment)”。然而，若从思想传承的角度看，则现代社会学的三位奠基人（涂尔干和两个马克思/斯）关于社会制度与组织的思考对社会学制度论的影响也是非常深远的；卡尔·马克思(Karl Marx)的制度分析传统借鉴了黑格尔的辩证法来观察宏观制度的变迁，并“强调影响和作用于整个组织过程的外在因素的重要性，以及支出外在环境与组织是由阶级关系和冲突所构建的”。涂尔干·埃米尔(Emile Durkheim)在研究了符号系统、信念系统与“集体表象”概念后，认为囊括知识、信念与“道德权威”的符号系统就是社会制度。马克斯·韦伯(Max Weber)对文化规则的研究反应了社会结构与支配社会行为的权威之间的系统关系，并提出了基于经济社会学理论模型的理解与指导。基于三位社会学巨擘之理论，塔尔科特·帕森斯(Talcott Parsons)、皮埃尔·布迪厄(Pierre Bourdieu)等学者提出了“规范系统”、“场域”等概念，促进了对制度与组织研究的发展，形成了社会学制度论的独特景象。
在法学领域，制度论被正式确认（即其在方法论上的觉醒）的时间与上述学科相比似乎更晚，而且也不像经济学制度论那样能产生外溢的（跨学科的）影响力；可是也因为这样，法学制度论更有条件从其他学科中吸收养份。另一方面，法学制度论自有其独特魅力：法本身就是制度的形式化产物，在法学领域对制度概念进行考察更有本体论意义。另一方面，倘若仅仅就制度这个概念而言，其在法学内部受到关注的时间其实并不晚；即使不算罗马法原始文献对该词的使用，法国法学家艾尼坎（p.J. Hennequin）早在十九世纪上半叶（早于前述的古典经济学文献）就已经在非常明确的意义上使用制度一词：
“所有权是市民社会创立与维持的基本原则。所有权的问题是其中一个被认为短期内无法找到新解释的基本论题；...无论所有权是社会秩序的源头还是结果，它都是一切道德以及一切人类制度所倚赖的基础。”
稍后，德国法哲学家施塔尔(Stahl)在《法哲学》一书中，纯熟地使用了“法律制度(Rechtsinstitute)”等一系列术语。冯·萨维尼(F. von Savigny)在《当代罗马法体系》中构建的法律关系理论认为，从法律规则到法律制度，再到法律体系的层级结构，就是法律。在德国法哲学家的理论体系中，法律关系是法的自然现象，法律制度是法的精神和本质。
一般认为，作为一种方法论的法学制度论始于十九世纪末的法国法学家欧里乌(Maurice Hauriou)，而重大的理论转折点则在二十世纪的上半叶，尤其以意大利法学家罗曼诺(Santi Romano)和德国宪法学家施密特(Carl Schmitt）的实证法路线为代表。到了二十世纪八十年代，捷克人魏因贝格尔(Ota Weinberger)和苏格兰人麦考密克(Neil MacCormick)将其法哲学方法称为新制度论，以区别于先前在欧陆法学界流行的“老制度论”。
不同时期的法学制度论相对独立于彼此，但拥有一定的共通点。比如他们都批判了法律的唯国家论、唯意志论、唯规范论，更强调法律的社会属性，并从不同角度扩宽了法律“来源”的传统定义。法学制度论在实证法和自然法之间找到了一条中间路径。它将概念转化为了感知，用胡塞尔式存在哲学，将制度现象作为理解法律规范实现过程的一种手段。
二、法学制度论的开端：欧里乌与法国制度论者
(一) 欧氏提出制度论的背景
十八世纪，法国大革命打破了君主集中制的长期存续。中央集权社会分崩离析后，个人主义在欧洲大陆上崛起，并在此后的一个多世纪中持续主宰了整个西方社会。个人主义与集体主义的价值彻底割裂，卢梭的天赋人格与社会契约思想解释了当时个体与社会的关系，却难以达成两者间的平衡。
在个人主义思想飞速发展的大环境导向下，旧制度中被残留下来的大量行会、组织、机构被打压甚至解散。另有用心者只要以个人权利为名，便可肆无忌惮地攻击任何既存法律和组织。在法国国家委员会(Conseil d’Etat)颁布了允许个人直接起诉官员滥用权力的新规定后，大量相关案件随即出现。这一现象直接影响了法国公法学界的研究方向。
作为宪法和行政法学者的欧里乌，从研究这此案件判决过程中看到通过法律的实践重建法律秩序和社会秩序的可能性。他发现了制度（instituition）这个概念可以用来解释众多的法律现像。制度概念不仅仅在公法上有用，而且也适用于私法之中，例如合同、合伙、信托、公司等等各类涉及人类群体行为的法律现象。
(二) 欧氏制度论的方法
欧氏制度论的总纲领，以制度作为法学的核心研究对象。他通过观察后总结认为，制度是具有历史性的，是在漫长的时间跨度中逐渐形成的。法学制度论的核心逻辑是：对法进行的考察也必然基于历史与实践。由于现实中大量制度的存在为法学家提供了足够多的观察对象，制度本身便构成了法律的事实材料(即法律事实)，只有通过观察和描述这些制度才能归纳出法的整体。因此，制度论的方法是描述性(descriptive)和归纳性(inductive)的，而不是演绎性(deductive)的。在制度论观点看来，法的整体概念是由观察和归纳而来。
作为被观察的对象，制度一直处于不确定的演化中。因此，通过制度表达的法并没有绝对的原则，所有原则都是相对、可变的。然而，没有绝对原则却并不等同于混乱无序地存在。相反，制度直观地以有序的形态存在，而且自身构成秩序。法学家可以将归纳出来的法律诉诸自然，但是却没有恒久不变的所谓自然秩序；换言之，即使法出于自然，自然也是开放可变的。
欧里乌观察到，人类社会是一种具有“神秘特性”的“共同生活”。他将这一特质归因于人类会形成具有“相同行为模式、思维方式和精神变化”的群体。而这一群体表现为制度。制度是一种有限的实体(liminal entities)。因为制度一方面是在物质性世界中具体存在的秩序形式，但另一方面，它所体现的是一种精神的、非物质的组织结构。
欧氏制度论产生于宗教与科学、实证法学与教义法学、主观理论与客观理论、个人主义与集体主义的争论之中。欧里乌提倡以制度而不是法条为基本单位对法现象进行观察，反对教义法学上的严格概念区分。具体而言，他反对意志论和契约论对国家形成方式的解读，认为国家不是由个人的意志结合。
其次，他反对公法与私法的教义区分。他认为，公法与私法理论共同组合成一个复杂的系统。制度既包含了公法层面概念，其原理亦能融通到私法层面。
第三，他反对严格的法人概念，他区分了“物”之制度(thing-institution)与“人”之制度(corporative institution)，但被界定为法人的制度和未有被界定为法人的制度并无本质区别。
再次，欧里乌反对规范论“主观论(subjectivist)”，亦批判“客观论(objectivist)”。主观论所强调的主观意志在欧里乌看来，其实早已存在于潜意识观念之中。若再回溯潜意识之根本，则会发现其与客观环境因素有着密不可分的关系。客观论则过分夸大法律规范作用而忽视了法律现象中的意向行动(intentional action)。欧里乌将之视作一种与社会因素的动态无关的形式主义建构。
此外，时值社会科学界受自然科学的发展影响，欧里乌认为同代人的法律思想危机，在于对科学迷恋中混淆了道德和物质世界。他批判莱翁·狄骥(Léon Duguit)的生物进化社会学理论损害了个人权利的完整性、导致个人主义的坍塌，并指出法律构建需要的不仅仅逻辑理性，而是直觉理性，而这当中，包含了科学客观实验与艺术主观创造。
在欧氏看来，上述理论均只考虑了法律现象的某个“一元论”层面，未能解释实在法的复杂性或演变。二元论则解释了社会现实如何由个人意志实现、独立于个人意志的客观过程，以及通过社会现实提供服务重新投射回人的主体中的主管过程。除了注重形式和物质的因果关系外，二元论还重视相对时序性，因为不断发展的法律秩序需要由经由制度进行解释。
沿袭塔德(Tarde)、奥古斯特·孔德(Auguste Comte)、笛卡尔(Descartes)的思想，欧里乌的二元论相对主义方法论是对物质和形式、主观规律和客观规律的动态观察。他认为，在个人主义和集体主义中间，融合主观和客观视角，另有一种动态平衡与共存关系，这就是制度。
欧里乌曾提到，制度与靠武力之人治的区别，在于权威的司法性质。无论制度的历史渊源如何，只有当权威转变为一种社会整体的化身时，它才真正成为一个“独立生存而非依靠武力的制度”。他认为，这一转变“并非一种社会制度的创造，而是一种现存野蛮组织的正规化、常规化和优化”。欧里乌描述了野蛮组织转变为制度的过程，但并未详细阐述制度正当性的来源。但从欧里乌社会学著作中，我们可以窥见他对这一问题的思考：
时间的内化是从事实转变为制度的重要因素。制度是观察后描述的，所以不会一开始用概念封闭边界。在时间的催化下，制度创立者的主观意志与法律、权利等制度客观影响因素相融合，实现了制度的最高层次，即道德人格(Moral Personality)。这是制度成员共同意志的体现。
善是制度发展的方向。当权力者在观察社会现实而制定、修改、执行制度规则过程中，必然会有“公平”、“善良”、“正义”的理念融入其内。只有或多或少地符合理想的真理，并经过法律、司法程序等外部权威性认可，制度才能区别于由野蛮武力，具有持久的生命力。
除此之外，即其所谓的“救赎(Salvation)”理论。欧里乌认为，“很多制度最开始只是临时组织，而且大部份是建立在暴力之上的：婚姻和家庭建立在强奸女人和男性独裁之上、所有权建立在抢夺之上、普选和共和建立在革命之上。但随着时间的沉积，牺牲的痕迹被抹去，制度也从而被接受。权力的破坏者向权力低头，接受其相应的义务；权力就变成了一项功能。”
人的原罪通过信仰而获救（信者得救），而制度的原罪也可以通过信仰而获得洗涤。制度从暴力诞生到趋于平静，受害者从复仇到遗忘，权力的破坏者从反抗权力到承担权力的责任，正是制度让人类的后代不必陷入“冤冤相报”之中。
欧里乌认为，法律本身就是一种“统一性”的表现，这种统一性只存在于特定的历史决定的社会群体中。服从制度权威就代表着对其他并行权威的排除，拥有统一的社会秩序，可以阻隔灾难的再次到来。在他看来，人们趋向选择这种统一，是因为“我们情愿有一定程度的不公，也不愿冒着灾难的风险。”
(三) 对欧氏制度论的批评
１． 制度概念缺乏精确定义
事实上，欧里乌自始至终都没有给制度概念下过一个精确的定义。不过，在他比较具有代表性的表述中，归纳了制度作为一种社会组织的三个构成要素，即：指导意念，既存政府经织的权力以及成员建立共同体的表达。
作为欧氏制度论的核心，指导意念被视作一种独立于主体的客观精神活动，它不能被创造或生产出来，而是已经存在、需要被人们发现的。指导意念沿承柏拉图的“理念(idea)”思想，并以亚里士多德、托马斯主义古典哲学的基督教自然法观、亨利·博格森(Henri Bergson)的社会演化理论为思想前设，是一种自然法思维密切相关的政治多元主义与宗教神秘主义的共同体现。它能指引既有组织朝与善相符的价值方向发展，亦是制度核心组织力(organized power)的来源。指导意念不同与制度的“目的”或“功能”，是一种超越现实主义，带有神秘特征、宗教意义及哲学指导的存在。
欧氏将法律制度分为“物”之制度(thing-institution)与“人”之制度(corporative institution)，前者之权力等级与成员交流外化于指导理念，而后者内化于理念框架之中，并体现了指导理念的主观化进程：作为制度的权力来源，指导理念首先成为制度的目标，在实现目标的过程中，在制度内部形成了分明的权力分配和等级结构，进一步实现社会自我传播。
制度处于个人与集体的中间位置，体现了主观与客观的融合。在法律意义上，它客观存在于社会情境之中，实质上是一种团体性主观共同表现。基于某个理念，权力以制度之名被组织起来，对外以实现理念为目标而采取具体行动，对内由于权力机构的指导和程序的规制而呈现出内在秩序。
然而，欧氏理论并没有归纳出可操作的制度概念，对于制度定义并无哲学性的理论归纳，同时缺乏制度与组织、法律、国家等核心概念之间的关系的区分。因此，他的观察算不上哲学层面的理论原创。
２． 为集体主义和国家中心主义发声
欧里乌的制度论是国家中心式的。国家是诸制度的制度，是诸秩序的秩序，是欧里乌制度概念的最高表现。
欧里乌认为，制度是一种为了克服社会生活的无秩序状态，确保人类精神团结而产生的实体。制度带来了精神层面的秩序感与组织感。获得了集体归属感的人类社会，因此可以维持一种稳定秩序，达成精神层面的团结，以对抗复杂物质经济中劳动分工所产生的内部冲突的威胁。制度内部有着明确的权力分配和等级结构，而这也是国家的基本功能和结构特征。
在他看来，国家主权是一种必要，而秩序的多元性则是一种非必要的锦上添花的状态。作为一个制度化的“机构”，国家以精神统一的名义来对抗混乱的威胁。国家这一集体形式的存在之所以合理，是因它是一种社会统一的工具。国家“体现了群体的政治统一，每一个政府，不管它有多么不完美，都有生存下去的权利。只有它持续存在，这样集团的政治团结才能持续存在。”正是由于这种政治团结的存在，产生了政治权威。
由于欧氏制度论将国家形式置于至高无上的地位，德国的国家社会主义的主要辩护者们将它视作寻求合法性的具体理论，如鲁道夫·斯门德(Rudolf Smend)以及后文将详述的卡尔·施密特等。因而，欧里乌也曾被认为是“纳粹主义的祖父”。直到1965年，沃尔夫冈·弗里德曼(Wolfgang Friedmann)才在作品中否认欧里乌是法西斯主义者，但却依旧借用他的指导思想理论来解释“让个人为比自己更高的东西服务，让一个阶级服从另一个阶级”的集体与个人对抗的神秘主义正当性。
３． 藏不住的实证主义与神秘主义底色
欧里乌的制度论提供了一种法学和社会学的融合方案。尽管后来的学者们（如施密特）强调，欧里乌的理论与法国行政国家的具体法律制度有着深刻的联系，但在当时的环境中，欧氏制度论依旧受到其天主教信仰的较大影响。他并非一个反意识形态的纯粹经验主义者，其思想仍受到哲学和神学（主要是后者）的较大影响。这在他将制度描绘为一种社会的“神秘”品质，以及对制度正当性的解释中均可窥见一斑。
欧里乌的学生乔治·雷纳德(Georges Renard)将欧里乌被塑造成了一个托马斯主义的社会哲学家，并将其理论描述为现代托马斯主义社会理论原则。欧里乌的另一个学生、同时也是他理论的注明评论家乔治·古尔维奇(Georges Gurvitch)也对欧里乌的作品进行了托马斯主义阐述。但与雷纳德不同，古尔维奇对此持有批判态度。他提到，早期的欧里乌是以柏拉图的“理念”为思想基础的，因此赞同无组织的社会秩序的法律效力。但随后，受到托马斯概念主义、人格主义和目的论影响，认为“理念”不再只是客观的心灵(nous)，而是权威政府的等级操纵。因而，人和人之间意识的互相渗透成了欧氏制度论的内在基础。而这一影响导致其理论中只允许以国家为顶点的制度形式。因此，即便他的著述经常对实证法律制度发起挑战，但是其底色依然是实证主义的。
除此之外，詹宁斯(Jennings)指出，天主教法学家们不能在托马斯主义中追溯其制度论正当性的来源。哈利斯(Hallis)批评欧里乌自认为他的制度理论提供了任何司法建构的基础，但实际上甚至缺乏对法律理论的阐述。博纳卡斯(Bonnecase)则贬称欧氏制度论是最黑暗的神秘主义回归。
(四) 法国制度论者的后续贡献
欧里乌的制度论法学在法国引起了不小的反响，基于欧里乌的理论，后世法国制度学者们进一步展开了实证方向的发展。其学生中，雷纳德和古尔维奇皆批判法学的个人主义和国家主义，反对唯意志论或唯教义论，并致力于从拓宽法律经验的视野。
雷纳德忠于欧氏方法论，坚持对现实的观察优先于对概念的建构。相较于欧里乌对“制度现象”研究，雷纳德回归到对“制度”的描述。其观点可总结如下：首先，公法和私法具有相同的本质基础，而制度就是所有法律领域共有的社会现实和理论基准。制度介于社会学和法理学之间，同时结合了托马斯主义的形而上学。其次，制度是一群人以某一观念或目的为基础而组成的实体，其本质在于追求共同目标的过程中以某种预先设定的内部结构相互衔接，而这种结构总是基于权威关系。第三，尽管制度有着一定程度上的一般定义，但他们并非同一种类型。每一种制度的不同，才是他们最大的特点。
另一方面，古尔维奇的思想中心在于“规范性事实”。（他将其等同于欧里乌的“制度”）。他认为，法律并非建立于意志或成文法规之上，而是建立在工会或社团的事实，即“规范性事实”之上。此外，古尔维奇的“超个人主义”(transpersonalism)概念探讨了个人权利之外的社会权利。该权利源自社群主义，具有明显的协调性与从属性，并为形成制度的群体提供了可观的整合，为多元化和反形式主义的法律概念提供了哲学基础。
其余支持欧里乌制度论的法学家们，如约塞夫·提洛(Delos)、格雷萨耶(Gressaye)等人，亦主要从对社会的实证观察角度来定义制度的社会功能。他们的阐述作为实证性社会观察颇具价值，并对后续英美法学家们产生了极大的影响。
三、制度即秩序：概念的奠基与论者的实证主义路线
(一) 概述
同为制度论者的意大利法学家罗曼诺关于法律制度的讨论稍晚于欧里乌，但基本处于同一时期。罗曼诺虽然对欧里乌的制度论有所了解并表达了欣赏，但却批判欧氏理论范围有限，缺乏足够的法理依据。因此，罗氏制度论是独立发展的，几乎没有受到欧里乌及法国制度论分支的影响。
作为一名实证法学家，罗曼诺的理论结合了规范主义与私法实例。他在1917年（第1部分）和1918年（第2部分）首次出版的经典著作《法律秩序(L'ordinamento giuridico)》中，开创了纯粹法秩序理论。在批评了以统治、强制或权威为中心的法律性质描述后，他将制度定义为一种法律秩序（反之亦然），并提出了制度、法律秩序与客观法律三者间的一致性。他提出，法律就是一种制度，这是法律最原始和基本的表现形式，及其最核心和显着特征。通过法律秩序，制度将其自身理念具体展现在了客观法律当中。而通过客观法律的应用与演绎，所产生的秩序概念又回到了他对制度的定义之中。
罗氏制度论的实证性特点以展现在他对制度和组织、制度和关系、制度和法人、合同、家庭等等概念的详细阐述之上。他定义了法律制度，并提供了一种开创性的法律多元主义理论，为后来的国际法、工会法、教会法奠定了重要基础，并为当今世界法律与社会的关系提供了宝贵的概念工具。
稍后，同样选择实证路线的德国公法学者施密特，亦随着1934年出版的著作《论法学思维的三种模式》，完成了制度论的研究转向。
在其作品中，施密特明确提到了自己曾受欧里乌和罗曼诺的理论影响。他称欧里乌“法实证论居支配地位以来重建具体秩序思维的首度体系化尝试”，并称罗曼诺的法律秩序概念为“重要理论”。在法国制度论与罗曼诺理论的基础上，施密特创造了“具体秩序思维(konkretes Ordnugsdenken)”、制度保障(institucionem garantie)、概括条款(Generalklauseln)等一系列原创理论，对二十世纪德国宪法学和国家法学的发展产生了巨大的影响。
(二) 罗曼诺的制度论概述
１． 规范论批判
罗曼诺的制度论观点首先从对规范论之法学思维方法的批判开始。凯尔森(H. Kelsen)、克拉贝(H. Krabbe)等规范论学者认为，法的正当性应从去除了一切个人属性之成文法规范中得出。但在罗曼诺这样规范论批判者看来，法律无法简化为一套可以独立于社会背景而产生效果与意义“规范”。成文法不可能是法律的开端，而只是对构成国家的即存法律进行补充和修改。立法者将永远没有权力完全废除法律，因这意味着“国家的终结”。规范论将法律视为一套伴随着制裁的规则，但依然遗留了法律实现过程中的诸多问题，如法律制裁的有效性依据等，“若一个人只关注规范，那么他最终会否认制裁是法律的一个特征”。
罗曼诺认为，法具有公共性和超主观性，而且在社会情境中往往呈现出三个特征：首先，法通常呈现为特定社会情境的具体秩序。法内在于它所处的情境，有法的地方就有社会、有社会的地方就有法。第二，法并非用以确保秩序的，法就是秩序。第三，此种秩序乃是法所涉团体的组织化框架的稳定性。
２． 实证法秩序理论
相较于欧里乌，罗曼诺的理论更进一步厘清了制度概念在各个社会现实层面的意义。他提出，制度就是法律秩序，是人们进行社会互动的组织化空间，是社会角色、规则和功能的网络。基于社会实践与互动，人们拥有多重社会关系和不同的社会角色。在这过程中，某种履行义务和完成任务的典型方式将成为其他成员的行为准则，以划定权利和义务，指导人们的行为，维持社会中长期稳定的互动关系，这就是随着制度变迁而诞生的规则。
对于制度与法律概念的实际关联，罗曼诺是这样阐述的：
(1)制度与组织(organization)：罗曼诺认为两者有着同质化的联系，并用“制度”对法的组织化性质进行了说明。他指出任何制度都是一个自治的法律秩序，制度是有其自身纪律的社会实体，它包含一系列的权威、权力、规范、惩罚，并由有纪律惩戒权的主体通过内部规章进行治理。制度是一种组织集体层面的共同实践。其存在能超越个人的短暂总和。制度使组织成为一个不受个人力量之弱点与有限性影响的集体性结构。在这种结构的作用下，规范实体虽由个体产生、却可以不依附于个体存在。制度性结构为集体行为提供了一个可理解的条件，而制度成员之行为又为制度提供了存在条件，两者并无实质性的区别。
(2)制度与法律关系(legal relationships)：罗曼诺认为制度不能被简化为一种或多种关系的集合。制度是客观法，是法律领域内的一个实体、一个社会主体，具有有效、具体和客观的存在；而法律关系本身并非具有自身权利的实体，而是依托不同实体之间的关系而产生的。因而，若存在制度，便意味着存在关系，但两者不能简单同化。在制度中，存在着“社会上层结构”（social super-structure）。它超越了人们日常生活中的简单关系，是一种明确了人们“通常地位”（generic position）的更亲密、更根本的关系。
(3)制度与法人(legal person)：罗曼诺认为，简单的法律关系或单一自然人都不能形成制度，但法人本身即为制度。法人制度的基础，在于产生并维系这一制度的客观法秩序(an order of objective law)，这一秩序将约束其成员，分配其财物，特定其实体，并促进制度整体向特定目标发展。在秩序的作用下，制度中个人的目标亦会体现为集体目标。
综上可见，罗曼诺对于制度论的发展贡献巨大。法国制度论中显得抽象神秘的一些概念(例如制度、组织、法人等等)得以厘清，而概念与概念之间更以系统的方式连结起来（此后，施密特亦在此基础上完善了实证法层面的制度概念）。
３． 法律多元主义与主权国家危机
在二十世纪的法律多元主义危机之中，十七世纪的主权国家形象已无法适用。工人联合会、工会等社团主义新型社会力量兴起，对国家形式发起挑战。狄骥就曾质疑将国家形式视为唯一法源的法国与德国传统法学理论，认为法律的起源是人类的故意行为以及执行这些行为所需要的社会规则，国家机构应该作为司法机构，而非立法机构。对此，制度论学者们将秩序概念视为解决国家危机的重要方法论。罗曼诺与施密特均认为，只有承认非国家机构及其法律秩序的法律性质，才能克服现代国家的危机。
罗曼诺在1909年发表的文章《现代国家及其危机(Lo Stato moderno e la sua crisi)》之中表达了法律多元主义的观点，并在《法律秩序》一书中进一步发展秩序思维，用以缓和与克服法律体系间的冲突。在他看来，所有的组织机构，只要在一定的背景下共享规则，就存在着法律秩序，就是一种制度。制度之间可能会产生衍生、依赖、共存、继承等关系，但每一个社会组织（无论下至家庭、公司、工厂，上至国家、行政州、国际组织，亦或是非法组织），内部都存在着法律秩序。
作为一名的法学家，罗曼诺认为应明确区分法律与道德。道德扎根于人们的意志，而法律是一种非自愿的现象。因此，在法律制度多元化问题上，即便是那些非正式或具有犯罪性质的组织或机构，人们也只能从道德层面、而非法律层面否认它们。因为在并不依赖道德的实在法看来，这些所谓“不道德”的机构同样有“立法”、“司法”、“执法”部门，他们所产生的“法律”，在结构上并不亚于“道德的”法律。因而，只要它们存在，即为合法。依据罗曼诺的理论，国家法律所禁止的组织亦为合法组织，革命组织亦属司法秩序。该理论虽然提供了一种开创性的法律多元主义理论，但也导致了法律多元化的极端形式。社会中的多元秩序与国家的法律秩序相互竞争，甚至可能发生公开冲突。
多元论矛盾成为了罗氏制度论的主要争议。若不道德的犯罪机构与一般的合法机构在制度论视角下并无不同，那就只有通过权力或某一个元秩序，在给定的地理历史背景下，确认什么合法、什么不合法，令罗曼诺陷入了“从理论的角度来看是多元主义者，但从意识形态的角度来看是一元论者”的批判。
(三) 施密特的法学制度论概述
１． 从决断论到制度论的转向
在理论初期，施密特坚持新康德主义应然与实然二元论的立场。在1914年出版的《国家的价值与个体的意义(Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen)》中，施密特主张法本质上是规范。由国家作为法的“应然”和事实的“实然”之间的中介，通过行使国家权力，根据抽象的法规范创设具体的规范，从而涵摄事实，对实在造成影响。然而，这并不能解决国家作为中介的正当性问题。因而，施密特又走向了决断论立场。
在1922的著作《政治的神学(politische theologie)》中，施密特以“主权者就是决定非常状态的人”开篇，将充满人格性因素的“决断”与纳入法学框架。他通过“非常状态”区分规范论与决断论：规范论是一种非个人性的法学思维，可以涵盖社会的正常状态；决断论则体现了主权者的个人性决断，其中包括将正常状态翻转为非正常状态之判断，亦包括不需规范支持、冻结全部法秩序之权力。
施密特认为，主权决断必须是纯粹的，是一种并非由任何理由或决定产生，不能自我正当化的，一个从无到有的、完全的决定。政治社群的存在与存续，与主权者的决断紧密相关。由君主决断所保护的民众之同质性，为所有社群主义生活形式提供了可能性。若无君主决断，则政治社群将不可避免地被日益增长和日益混乱的多元主义所破坏。
到了施密特在1933年为《政治的神学》第二版写序时，这位曾经的“决断论者”已在规范论和决断论之外，增加了制度论法学思维类型。他明确表达，该思想源于欧里乌制度论之启发，也来自他自己的制度性保障学说。施密特的制度论转向，体现了当时法律和政治的转型状态。根据制度论，社会秩序的概念不再仅仅依赖具有任意性、不容置疑的主权决定。君主必须考虑到社会结构，即其指示的真正接收者。施密特的制度论转向，令其解决了一直以来的理论难题：政治决断论的基石与客体。
２． 具体秩序思维
在著名的《论法学思维的三种模式》一书中，施密特继承了罗曼诺的法秩序理论，并在此基础上延展而出了“具体秩序思维”概念。“具体秩序思维”将法律理解为一种“具体秩序”，法律规则的有效性和意义取决于此。“秩序”不是“规则”或规则之和，相反，规则只是秩序的一个组成部分和媒介、一种次要现象。不是规则构成了法律秩序，而是秩序决定了规则。
承接罗曼诺的社会身份理论，施密特借助“良家父”这一基于的家庭关系的社会形象，阐述了制度会自发产生一种伦理实质。它是由特定的信念、惯例和价值观念构成，内含并再生于具体秩序之中，是不可磨灭的社会实在。这样的伦理实质将具体体现为一系列社会性的身份关系，决定人们的“通常地位”，让人们置身于一个总体秩序之中。法律规范无法对制度中的伦理实质进行普遍抽象化的一般规定，将每个法律案件都归入现存规范中的规范论思维是不合理的。因此，施密特主张以特定秩序中的成员所使用的惯例为基础的制度正义概念。
具体秩序包含内部的伦理实质以及由此总结而来的规律性与功能主义性秩序。其存续是以“常态normality”为前提的，非常态则无秩序。虽然施密特并没有明确阐明“常态”的内涵，但法有其社会根源，因此，法所倚赖的“常态”必然是社会的“常态”。这是一种经过社会多数成员认同的行为方式、认知态度和事物状态，是人们在制度框架内通过长期重复交往产生的一种规范性机制。人们认同的“常态”可以作为标准来评判特定主体的行为是正确还是错误，从而为人们的日常生活提供规范性指引，为法提供了范例的标准和指导方针。以此，施密特得以解释他学术生涯初期所遇到的问题——何以联结规范层次的“应然”与事实层面的“实然”。
３． 制度保障
制度保障主要体现在宪法领域中。宪法是制度之法，在众法之中位置最高。但它同样需要具体规则支撑其所保护的根本权力。制度保障是对抗西方近代社会中兴起的议会主权的一种抵抗，具体指通过宪法对某些先存性的法律制度进行保护，防止立法者们用普通立法手续来废除这些法律。一旦某项具体法律制度被纳入宪法保护范畴，就具备了对抗立法者的效用。即便立法者有权对其进行限制，但不能废弃该法律制度的核心部分。该理论影响了魏玛时代的宪政实践，如《魏玛宪法》中的“公务员之既得权利不得侵害”、德国大学的学术自由与讲学自由等基本权利，皆非真正意义上的基本权利，而是一种制度性保障。
制度保障与同样入宪的基本权利保障是不同的。从理论基础来看，制度保障基于狄骥等创立的社会连带主义学说，强调权利的社会性，而基本权利保障基于洛克等的自然权利理论，强调权利的个性；从针对客体来看，制度保障主要限制立法者，而基本权利保障针对所有的国家权力，以求赋予人民一个积极、可主张、可请求的权利抵御公权力的侵害；从保障性质来看，制度保障不仅保障权利本身，更注重权利的社会制度连带性，而基本权利保障则强调个人对国家的对抗，抽离了个人与所处的社会背景的联系；从本质来看，制度保障要受到国家的范围限制。它必须是一种获得国家法律承认的制度，而基本权利保障则是一种自由领域的权利原则概念
由于施密特所主张的制度保障功能仅在于避免某些先存性法律制度免受立法者废弃，故被称作消极制度性保障。其与此后德国宪政史中产生的积极制度保障组成的二元结构的制度性保障理论，为后世的宪法领域理论发展产生了重要影响。
４． 概括条款(或称“一般条款”，即general clause)
由于法律的实践需要衡量众多不同情况。就算是经过深思熟虑的条文也会有暧昧不明的字眼，即便是最完美的形式都会产生一些阴影地带。这令法律秩序具有多元的理解和矛盾的解释，并产生了引发歧义的风险。为了将这一风险降到最低，社会就需要一个确保价值和原则的一般框架，以明确规范的解释和执行的方式。在这一框架之下，“良好”、“道德”、“诚信”、“合理”等词汇都绝不是立法者脱离现实的抽象概念，而是赋予具体秩序常态的工具。道德、信仰、公共理性是社会的直接表现，是那些将一般规范用于具体案例中的人们的指导方针。这就是“概括条款”的由来。
但在二十世纪初这样的多元化社会中，不仅关于道德、信仰、价值的理解存在着分歧，善良、理性、好坏的概念也存在着冲突。当时出现的众多概括条款，是对规范中可抽离的立法者决断的扬弃，亦是对实证法道路的冲击。施密特将“诚实信用”、“公序良俗”等个人主义式的市民交易社会中的概念联结到民族整体利益，以贯彻一套新的法学思维。
施密特发展了罗曼诺的复杂制度(complex institutions)概念，将国家定义为“制度中的制度”、“秩序中的具体秩序”。国家本身不再是一种规范或规范体系，也不再是一种纯粹的主权决定，而是一种具有最高权威的制度性的制度。它的存在高于其所领导的每一个社会制度，并为其他制度提供了保护和秩序。因此，施密特认为，只有元首（领袖）能定义具有普世价值的“概括条款”。同样，仅当“概括条款”有且只有唯一的合法代言人之时，它才能发挥指导方针的作用。若要令具体秩序减少多元性、促进一种正常的标准，就绝不能有任何不同解释的余地。
为此，凯尔森曾批评，施密特对国家的政治关注优先于国家对法治的遵守。他将“领袖原则(Führerprinzip)”视为“具体秩序思维”的“伟大范例”，并用“概括条款（Generalklauseln）”理论对现有法律进行意识形态上的重新解释的行为，为极权主义提供了理论依据。
(四) 盖伦人类学制度论的引入
施密特一直坚信人类学具有重大的政治和理论意义，他的一切理论构建均立足于人类和人类社会。在其《政治的概念(the concept of the political)》一书中，施密特提到：人类学具有相关的政治内涵，人的概念和人的社会性是各种理论概念化的基本出发点。施密特的制度论最终能在人类学中找到理论基础，还要感谢阿诺德‧盖伦(Arnold Gehlen)，德国社会人类学的奠基人之一。
盖伦首先从人类学中发展出了制度理论。他以人与动物的对比为基础：动物的生存依赖于环境，因而发展出特有的本能以适应环境；人则是“开放”的，不为固定环境所束缚，因而也缺少了应对环境的本能。由此，他将人类定义为“缺陷生物（Mängelwesen）”。由于缺乏专业化的动物式本能驱力，导致人类处于一种与自身生物结构决裂的状态，应对复杂多变的环境会对人的生理和心理构成负担(Belastung)。为获解脱(Enlastung)，人类必须通过非生物手段，来实现类似动物本能的生物状态稳定。这时，文化就以第二本性的姿态出现，协助人消除环境与生活上的不确定性。文化，即是人类为了达到生物学上的稳固结构所建立的专门化人造结构，是人类改造自然的精髓。但文化永远不会像动物世界的结构那样牢固。它们必须依托人类行动，不断生产和再生产。
社会制度随着文化而产生，亦是文化稳定的核心。基于盖伦的研究，海因里希·亨克尔(Heinrich Henkel)概括描述了制度的如下特点：
(1)制度是社会的基础与决定性元素。人们若想实现其目的，就必须投身于社会关系之中，若非如此，他们就会在混乱之中陷入无序(anarquía)。制度是一种以持久为导向的社会生活秩序。
(2)人类社会的历史呈现出制度化趋势。这一趋势源于人们在社会生活中所产生的倾向与需求，体现了社会典型关系中的行为习惯。
(3)制度基础是维持社会生活稳定和连续的重要元素。制度能调解社会事件按照特定的方式与渠道运行，引导人类的无向驱力，令人类行动具有连贯和连续性，防止跳跃和不规则。制度提供了稳定的“背景”(Hintergrundserfuellung)，为人们的行动带来了合理性与常规化的可能。基于此，制度获得了具体的行为模式。从而代代相传。
(4)制度兼具稳定和活力。制度提供了一种稳定、持久的公共行为模式，即“确定性(bienfaisantte)”，以指导人类行为走出自然状态。人类的世界是开放的，但通过制度化，它又变得相对封闭。但只要人类能够改变甚至否定自己创造的这一结构，它又能重新保持着开放，以适应新出现的外界需求。
(5)对生存于社会中的个体而言，制度是没有边界的。自生命伊始，个体的行为受到制度（国家、家庭、社团等）既定模式的影响。个人通过制度预定的权利和义务，将自己置身于典型的社会关系中，而其行为也影响制度，从而嵌入了制度的变化。
(6)同一社会中的不同制度并非彼此孤立的，而是以不同的纽带彼此链接。
(7)据其基本形式，可将制度分为法人制度与非人的实际秩序制度两种类型。
盖伦的观点为施密特的制度论提供了理论基础：人类的本质是“开放的”、“本能缺失的”，因而需要一个外部支持，以将种族建立在牢固的文化基础之上。人类和周围环境之间存在着经验关系，可以使得人类在一定的经验框架中处理日常对象。制度这一外部框架提供了人们行为模式的“常态”，为人们提供了行为参考，以让人类族群追求稳定的共同目标。这就解决了决策论与规范论都未能抓住的社会生活的核心本质，对建立政治秩序至关重要。
盖伦与施密特对制度的认识是相似的。制度是特定行为的稳定重复所产生的社会产物，是沉淀的习俗，是共同文化背景的一部分，是集体伦理和伦理母体。盖伦和施密特都提到了婚姻、家庭、工会、教堂等制度的典型案例。施密特认为，这些社会形态先于法律秩序，具体的法律秩序是为了反映和维护具体的社会秩序而产生的，而社会秩序又是法律秩序的基础。
四、 新法学制度论：麦考密克与魏因贝格尔
(一) 新制度论的背景
１． 新老制度论差异
传统法学制度论主要是以政府、国家为主要研究对象、具有较强政治倾向，旨在强调秩序，缓和冲突，融合社会中的多元价值观。各个类型的制度论都对规范论的极端情况提出了批判，但这些理论所基于的社会组织理念都是以规范为前提的。制度论对组织概念的强调，使人们普遍接受了法律作为规范秩序的概念；制度论对规范论的批判只是促进了规范论的发展与优化。直至如今，法学家们仍从传统制度论中汲取许多思想。但这与现时的新制度论并不是一回事。
泛学科层面的新制度论(Neo-institutionalism)思想从上世纪五六十年代的行为革命便已开始，早期以政府、国家为主要研究对象的行为政治学、经济学与社会学转向为对个人行为与选择的研究，旨在用一种新视角取代“老”制度论。其影响亦体现在法学制度论领域。
新法学制度论的方法论受到了以弗雷格(Frege)、维特根斯坦为代表的近代分析哲学学派影响。该学派崇尚推理、演绎、博弈等文字与数理逻辑方式，旨在取代古典逻辑中的形而上学理论，并成为了经济学、政治学与哲学研究的主流方法论。新法学制度论代表学者麦考密克与魏因贝格尔通过合着《制度法论》，在沿承纯粹法学家与法社会学家的历史观点基础上，探索“超越实证法与自然法”的法学本体论。为避免歧义，本章小标题以及下文中的简称“新制度论”仅指以麦考密克与魏因贝格尔为代表的“新法学制度论”思想。
２． 来自欧里乌的影响
在《制度法论》中，麦考密克和魏因贝格尔曾明确提到，他们的理论“部分得益于欧里乌”。同过去的制度论学者们一样，新制度论亦采用了实证法学方法论，将法律视为一个基于现实社会的规范理论体系。法律制度依赖社会制度本身，以及身处集体之中的人的行为。沿承欧里乌的制度理论，新制度论的出发点，亦在于通过“制度”概念，寻找具象的社会现实与抽象的观念客体之间的关联。
但两者理论出发点并不相同。欧里乌主要关注制度的构成力量。他认为，制度之所以能够成为社会现实中稳定且有效的实体，是因“指导理念”提供了所需的动力。通过“指导理念”的概念，他对各种制度的社会存在进行分析，并证明其合理。然而，如前文所述，“指导理念”是一个带有神秘性质的概念，它既非法律所赋予的正当性来源，亦非社会所需求的功能性存在。它的产生需要一个善意的内核，只能用唯心主义的意识形态来解释，属于社会构造中精神层面的创造性因素。
另一方面，新制度论基于H.L.A.哈特的英国实证法理论，关注法律规范的本体论问题，旨在用解释学方法重新阐释作为制度的基础的规范性规则、目标和价值，并在这样做时根据他们所服务的社会需求，根据社会上存在的复杂的团体和阶级，以及根据形成社会及其变化的种种思想行事。在制度论观点看来，制度法论是一种规范论的延伸，而非欧里乌有关动力与观念的活力主义。
除此之外，麦考密克和魏因贝格尔并未在著作中明确提到罗曼诺与施密特的制度论对他们的影响。罗、施二人的制度论主要基于规范论与决断论以外的第三种法学思维方式，即实证法的秩序思维。而新制度论是规范论的延伸发展，其产生是对规范论的社会性补充。新制度论所描述的制度现象都与法律规范互相联系，前者以后者为条件，后者亦不能脱离前者，从真空之中抽象地追求法律教条主义。不考虑社会现实，就非法学。因而，两种不同时期的制度理论虽然都研究了制度及其产生的现象，但出发点略有不同。
３． 新制度论的目标
历史上的法律理论往往分为两种类型。其一是将法律视为一种由制裁所支持的强制性规范，其二是将法律视为一种具有预测和指导人类行为功能的自然认识。实证法理论中，汇聚了上述二法的结合。它既认为法律具有命令性，同时也将法律中立地理解和描述为一种现状事实。此时，实证法理论要解决的问题是，如何让法律的“实然”描述性评价服务于法律的“应然”规定性评价。
对此，新制度论提出的解法，是将法律看作一种制度事实，由此试图超越实证法与自然法思想，通过与实践哲学结合的实践道路来发展实证法思想，完善制度论理念，并为法教义学、法社会学提供健全的本体论、认识论基础。
新制度论解释了规范和法律制度这类彼此联系、不可分割的“思想-客体(thought-objects)”关系，并以此批判唯心主义通过“理想实体”概念对社会现实进行了缩小理解，同时质疑这一概念的存在本身。唯心主义过度依赖“理想实体”，并认为社会仅依靠理想实体与物质客体的相互关系而存在与存续。但事实上，规范或制度在社会上的存在，取决于它们在指导和评价人们在其社会环境中的活动方面所起到的实际作用。因而，新制度论旨在远离凯尔森的“纯粹性”主张，从社会现实层面研究规范论的社会现实主义发展。
新制度论并不认为法律的规范性必然根植于某种抽象客观价值或内在公正原则，甚至质疑这种抽象客观价值或内在公正原则的存在。即便客观价值的存在存在与否具有争议的，但法律规范和制度是确实存在的。新制度论的目标即是在没有客观价值的前提下解释和说明法律的规范。
从哲学角度来讲，法律规则本身及依法规而来的法律概念（法人、合同、遗嘱等）都是抽象的符号。但我们可以利用它们来解释人类的行为，并为其赋予对人类行为产生指导作用的制度意义。新制度论强调，哲学抽象意义上的法律概念与作为现实中的社会制度之间始终存在联系。在新制度论看来，法律既是抽象概念的集合，又是社会学意义上的组织集合，它包含了只有通过法律规则组成才能理解的制度事实。
(二) 新制度论的主要内容
１． 源于实践的“应然”
在自然法与实证法的理论之争中，自然法倾向于形而上学和本质主义，将法律比喻成具有自身功能的有机体，认为法律具有某种“自然”属性的本体论核心，该核心往往体现了一些善良和道德属性。而实证法受中世纪经院哲学之唯名论(nominalism)影响，将法律看作一种由决定所产生，由制裁所保障实施的人为产物。它是一种行为的聚合，一种结合习惯、合作、模仿的实践。所谓“法律的本质”，在实证法看来不过是行为方向的指引或阻止不合规行为的屏障。实证主义者认为法没有“本质”，只有“存在”，即法律是一种决定的产物，需要通过立法或司法实践才能得以存在，才能限定特定情境下的行为意义。
在边沁、凯尔森或奥斯汀的理论中，都能找到将强制力视为法律或规范之核心的观点。对以上论述哈特并不认同，若只将国家权力机关通过强制力限制人们行为的命令理解为法律，就仅仅考虑了国家权力与普通民众之间的纵向关系，缺乏对人们在社会中的彼此关系的横向观察，即忽略了社会实际生活中的行为反馈以及法律的民主参与过程（就比如说，私人权力可以让人们通过自身行为实现或不实现某种法律后果）。
H.L.A.哈特认为法律并非单纯的语言定义，而是一种超越个人层面、发生在一个群体中的集体实践（群体成员们往往按照共同规则进行一般行为，并且拥有自身的传统）。法律包含了实践的不同规则，但它们并非都是具有强制性的，也不能全部简化为一种主要的规则形式。哈特提出了规范的“内在面(internal aspect)”，即当习惯(habits)在一个群体中产生普遍性时，它将成为整个群体所遵循的一般标准。因而，当规则起作用时，我们不仅能从外部观察到人们依规则而事实的行为，还能从内部观察到规律产生的原因。
新制度论建立于哈特以实践为核心的法哲学原则之上，将法律制度视作经验上可观察的实践。如维特根斯坦所言，“使用”是事物意义的核心。如果没有实践，就没有制度。非正式或基于习惯的规范，与明确的外在规则间的主要区别在于：前者从规范使用者角度出发，由内在生成的，后者则是被拥有职务或权威之人所确立、发展和确认的。麦考密克另借维特根斯坦的“梯子”之例，阐述人们在习得某种习惯，使其成为行动的常规化之时，规则便得到内化。
麦考密克用“诠释性(Interpretive)”实践解释了规范性秩序的产生与“应然”之来源。当面对外部的共通规则时，每一个个体都会对该规则进行符合自己心理目标的诠释。如果每个人都知道自己的目的，并对彼此有所预期，便形成合作欲望，从而遵从规则。因而，人们之所以认可规则的“应然性”，理应来源于规则使用者的内部角度，而非规则发布者的外部角度。即，制度的本质是参与者的内在观点。只有参与制度群体之中，才能通过实践参与者的“内部”观点来对制度进行认识与解释。
故而，麦考密克和魏因贝格尔借助“制度事实”概念，提出将规范视为一种“思想-客体”。规范不仅仅在思想中存在实体，更将作用于个人或团体，成为人们行动指导体系的一部分。在个人层面，“思想-客体”规范将体现为个体的实践模式或对待时间的某种态度和意向，或对他人行为做出的判断与反应。而在集体情境中，规范将成为共同的行为标准，令成员对彼此的行为产生某种固定模式的期望，即从习惯到集体共同实践理性的过程。
２． 制度事实
“制度事实(institutional fact)”，对立于“原始事实(brute facts)”，是新制度论的理论核心。关于这一概念的最早讨论，源于1958年英国分析学家安斯科姆(G. E. M. Anscombe)的文章《论原始事实(On Brute Facts)》。安斯科姆区分了人之行为带来的原始事实，与基于对已有社会制度背景的理解及特定行为意图而产生的制度事实。而后，塞尔(J.R.Searle)在《语言行为(Speech Acts)》一书中阐述，制度事实是以人类社会中的现存制度为背景和规则的。这些制度构成了行为的规则体系。因而，在每一个制度事实背后，均有这类规则体系作为基础。基于赛尔的观点，麦考密克在《制度法论》中做出如此定义：制度事实不仅取决于世界上某些行为或事件的发生，而且取决于将规则适用于这些行为或事件。
制度事实是一种抽象事实。它的产生是由立法者对多变现实中那些需要由法律调整的生活经验事实进行筛选与判断，并通过抽象理性对它们进行归纳、描述与预测。如拉伦茨所言，为了实现对千变万化的生活事实的调整，立法者就“必须以放弃变化多端的生活关系本身所要求的细致化、放弃对具体案件作出公平处理为代价”。所以当具体事实发生时，法官才能对事实予以认定，并找到适用的法律规定。
此处，由施密特提出“概括条款（一般条款）”思想，被立法者们进一步运用，对法典进行修正与补充，以减少抽象立法的缺点和对事实的概括而产生的危险性。概括条款具有指令特点，为法官的决定提供了判断标准。其内容另有待填补的空白之处，以此保证法律的灵活性，纠正因法律的抽象立法与滞后立法产生的危险，并适应法律所调整的生活关系与社会环境的不断变化。
制度先于制度实例的存在。麦考密克进一步将法律制度拆分为由创立性规则(institutive rule)、结果性规则(consequential rules)与终止性规则(terminative rules)三种类型的法律规则所调整的法律概念。当这三种规则成套存在，在特定时间下或特定行为的发生后，就会产生制度实例。麦考密克指出，“制度作为一个概念而言，在逻辑上早于它的任何实例的存在”，“对于该特定制度的实例的存在而言，必须在合适的环境中以合适的方式发生适当的事件或实施适当的行为。如果法律没有指明某些后果会随着制度实例的存在而来的话，所有这些都将是没有意义的”。
制度事实是法律事实产生的基础。制度事实是立法者根据生活事实进行抽象和归纳，从而构建的事实。其作用主要体现在立法阶段，用以框定法律规范中的行为模式或假定条件，提供权利义务分配的依据，并进行正当性论证。而法律事实是需要法官依据程序来审理和判断的事实。它是司法中要依据证据规则与法律程序来解决的问题，借助证据规则发现事实真相，保证司法中事实认定的客观性与可靠性。立法中所运用的制度事实是司法中认定某种事实是否应当接受法律调整的依据，司法中认定的法律事实一定是涵盖在立法确立的制度框架之内的。只有符合制度事实要件的事实方可认定为法律事实，并进而在法律推理中将之作为小前提推导出法律后果。故而，制度事实的逻辑在先，法律事实的逻辑在后。
在从制度事实到法律事实的过程中，还需要某种传统的、非制度性的授权。当人们提到某条规则时，不仅指规则的文本，亦包括发布者所拥有的、能让他们制定规则的具体权力。这可以溯源到源于哈特的法律体系中强制规则（duty-imposing rules）与赋权规则（power-conferring rules）的区分，前者科以义务，后者授予权力。麦考密克将实践中的规则分为了两个层次：其一，是规则对具体行为的约束力，即活动的管理者对参与者的行为判断与后果决策。其二，是制定规则的权力来源，即权威的赋予、分工与配合。规则的第二个层次要依附第一个层次的实践才得以实现。
因此，规则可以被定义为由具有权威的人做出的明确表述，用以规范特定行为或反应，并对未来可能发生的问题作出决策。规则是通过某种权威依附于执行过程，作出明确的表述而产生效果。
３． 新制度论作为法的存在主义本体论
在法的本体论问题上，魏因贝格尔对实证法理论中命令主义、规范主义和现实主义观点表达了不满。他认为三者之所述皆不能独立地囊括法律命题。
其中，命令主义将法律规范视作一种命令、一种意志行为。但人们无法从作为事实的意志行为中提取出法律的逻辑处理所需要的后果。依据尼古拉哈特曼的存在主义观点，魏因贝格尔认为存在即为时间中的存在。因而，分属不同时间坐标的命令与其所产生的规范在现实中就是不同的东西。此外，将规范单纯视作命令会使规范的整个过程充满了心因性因素，以至于无法保证法律规范在其发出者和接收者、权利持有人和义务持有人、规范的遵循者及观察者之间，保持完全一致的理解与相同的逻辑关系。
魏因贝格尔认为法律规范的逻辑应符合“共同效力原则”，即若规范有效，即所有能从它推导出的逻辑推理同样有效。这看似符合凯尔森的规范主义观点，但凯尔森强调的法律规范性必须基于强制性的、痛苦的制裁。基于制裁的规范主义矛盾在于，制裁既是规范的必要条件，又不能被独立定义，需要前置的规范资格。由此，魏因贝格尔认为，法律的功能远超其强制性特征，“法的动机不仅仅是镇压，它主要具有指导性和组织性功，故而，它的定义更接近一种积极的行为动机，而非一套压制性措施”。
虽魏因贝格尔强调了法律作为动机的作用，但这并不等同于他认可现实主义观点，认同规范的意义与受规范约束者的行为完全一致。规范约束者的行为是法律意义的重要部分，但它的主要作用应是法律规范内涵的一种现实展示，两者并非完全相符。
在命令主义、规范主义、现实主义皆陷入僵局的背景下，作为逻辑学家的魏因贝格尔追随胡塞尔的理论，指出“欲研究逻辑关系，须先对物理行为进行抽象化”的观点。魏因贝格尔新制度论从广义的社会学范畴重新框定为分析范畴，以此净化旧制度论中的政治或社群主义元素。他将制度视作一个由规范所开辟的行动层面的现实空间，是法律规范制定立法层面和执行监管结合的产物。
法律推理的核心地位在于演绎推理。麦考密克总结了规范的两大要素，第一是描述可能出现的某种情况，即“有效事实(OF)”；第二是该情况发生后，将会产生的后果，即“规范性后果(NC)”。由此可得，规则的语法，便是“无论何时如果发生OF，那么就产生NC”。可以重塑或表现出上述语法的，即是“规则”。有效事实和规范性后果之间的联系是规范性的，可以指引判决和法律行为。
上述规范的不可穿透性来自它本身的排他性实践力量(practical force)。如前文所述，新制度论认为，法律的“应然”来源于实践，制度的意义在于“参与其中”。如维特根斯坦提到的建立在实践中的语言游戏，规则的意义在于游戏参与者的参与和行动。若无实践，则无制度。新制度论未从科学家、哲学家或人类学家的“外部”观点来解释事实，而选择了制度参与者的内部视角。它强调法律的本质不能被想象、发明或创造。是人们对法律的使用和不断定义决定了它的存在，即它的本质所在。这就是新制度论提出的存在主义本体论命题。
与老制度论一脉相承的是，新制度论将社会的默约视为制度正当性的根据。在社会生活中，人们对彼此的行为与有着源于习俗和惯例的规范性信任，这种共识组成了社会常识。它们通过制度的制约以及法律内在主观性视角的影响，经由法学家、法律工作者们的实际工作，由判决等形式再度投射到社会之中。这种制度与实践相互作用的结果，形成了具有融合性的法学制度论。
但从另一个角度来说，法学制度论又形成了一个莫比乌斯之环。制度是实践与行动层面的体现，但它有时候是实践与行动层面的源头，有时又是实践与行动层面之结果。制度使得个体和社会间的互动成为可能，制度却又是个人与社会间互动关系的结果。制度是规范的有效性之源头，规范又使制度成为可能。而这一切矛盾的起点，最终要回溯到成文法规与判例的起点之争。
(三) 新制度论与分离命题
在H.L.A.哈特，及其学生德沃金、拉兹之间开展的法哲学辩论已发展超过半个世纪，其中的辩论涉及了法律概念、本质、推理、权威等各个方面。
哈特的实践理论遇到的一个问题，在于如何解释语义规范范围外的法律推理，即当有效事实的条件不能完全满足的情况下，援引规则可能需要诉诸人们的价值判断和原则。最终，他的理论转向了完全由自由裁量做出的决定，故而再一次回到了决策论的道路上。
德沃金将权利视作一种道德原则，并以此来填补哈特理论中的自由裁量权空白。但在德沃金的理论中，道德原则将辐射到整个法律体系，将法律实践中的推理过程转化为一种基于道德的推理，从而将法律的源头推向了道德。
另一方面，拉兹(Joseph Raz)则坚持捍卫法律与道德概念的严格分离。为此，他不得不放弃哈特视实践为法律核心的理论，声称法律的实际运用并不影响法学家们对法律进行概念化，从而将具有浓厚道德色彩法律推理过程从法律的“本质”中驱逐出去。
麦考密克同样是哈特的学生。他不但被称为“后哈特主义者”，亦是这场讨论的主要参与者。他的制度论观点往往被视作辩驳德沃金的主要论据。麦考密克认为，规则的适用性是可变的。此处指的不是规则实践中约束人们具体行为的第一层次，而是与制定决策者的授权相关的第二层规范。规则的适用性根据是否灵活可分为绝对适用、严格适用和自由适用。顾名思义，指对特定“有效事实”发生时，产生特定“规范性后果”之逻辑的绝对适用。决策者没有任何自由裁量权。严格适用，指当特殊情况的出现，如若遵守原有逻辑，会违反规范设立的本意时，决策者可以使用自由裁量权。而自由适用，指决策者充分了解并酌情考虑、平衡所有因素和目的（包括公平、明智、高效、合理等等）后，由决策者做出最终决定。论者认为其解决了哈特、德沃金与拉兹延续多年的讨论中，关于法律与道德的区分问题，使得道德原则成为了一个外部正当性问题，不必再影响法律推理过程中的司法裁决。
结 论
诞生于十九世纪最后几年的法学制度论从来不是法学理论的主流研究（这一点毫不奇怪，它的掘起是源于对主流法教义学的批判），却一直引起法学家的关注。到二十一世纪的今天，其非主流而又独树一帜的学说地位依然变化不大。
在法学领域，老制度论者都坚持其制度论的原创性，而新制度论者又迫不及待地与老制度论者撇清关系。但在外人看来，各阶段的制度论者其实一脉相承且同气连枝：新老制度论者其实都不约而同地，被制度这个看似总能调和各种矛盾（个人与集体、应然与实然）、串连各种概念割裂（理想观念与现实、道德与法、正当性与效力）的中介概念所吸引。
然而，正因为制度论者总想站在不同对立概念的中间，他自然就必须承受对立双方的两面夹攻。例如个人主义者会认为制度论者终究是集体主义者；自由主义者会视之为独断论者；实证主义者视之为神秘主义者等等。同样由于制度论者的中间立场，企图从其学说中寻找终极正当性依据的人也肯定会失望。但无人可否认的是，在宏观层面，法学制度论在历史上推动了法学的跨学科研究方法；而在微观层面，法学制度论又为法的解释提供了一个颇为独特的视角。
对任何一种制度论而言，制度的概念都是先决问题。虽然各学科研究对象不同，利用的研究与分析方法也有所差异，但论者很多时都会为“制度”概念作一般界定，例如：制度是由人建立的，也是由人施行的；制度是社会的博弈规则，是一些人为设计的、型塑人们互动关系的约束；制度是强制执行的人与人之间关系的行为规范，是架设在人们生活之间的“使用手册”；制度通过建立一个人们互动的稳定(但不一定是有效的)结构来减少社会的不确定性。关于“制度”概念的界定无一不涉及到与“人的行动”和“时间的流动”的关系。在不同时期的法学制度论学者看来，制度具有不同形态，它在不同的历史时期，曾代表历史、时间、社群、共识等等不同的内涵。随着人们对世界与人类自身的了解逐渐加深，法制度的定义也受到其他学科的影响，处于不断演化的进程之中。但从根源上来说，制度以实证为出发点、以人类的集体社群为观察领域、以人类的实践行动为观察对象；虽然不同时期的法学制度论学者用不同的角度来解释其存在及持续的内外部动力（有带自然法思想如欧里乌，从主权国家思想出发如施密特，亦有穿透制度本质的新制度论）；但制度存在目的，就是超越现行有效的规范，为制度的成员们提供一种（包含未来的）行为范围的可能性。
囿于篇幅，本文只对法学制度论之历史与学科间演化做了初步梳理与总结，尚未对形成制度本身的普遍性原则进行深入探讨。制度与规范的紧密性与其天然的实证内涵，令学者们可以从中找到法的来源。但另一方面，只有脱离经验主义的局限，超越意识所控制的感知视角，我们才能从哲学中探寻制度的原则。
转自：“法学学术前沿”微信公众号
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