论《著作权法》对“元宇宙”作品及其传播的规制
作者：杨吉，法学博士，浙江传媒学院副教授、硕士生导师。
来源：《中国版权》2022年第4期。
摘 要
“元宇宙”是一种整合了人工智能、交互应用、区块链、物联网、混合现实等多种技术的全新科技应用场景，既拓展了人类活动能触及的疆域，也颠覆了人们对传统物理世界的认知。基于这样一个时代背景和应用场景，修订后的《著作权法》能否依旧使用？具体到“元宇宙”环境中产生的虚拟数字作品是否具有著作权法意义上的“可版权性”以及对于这些作品的新型控制、使用方式能否纳入到当前版权保护制度的规制范围。本文将对这些问题作出一些具有必要性且前瞻性的研究，并借机对《著作权法》何以响应科技变革、其适用效果如何给出中肯的评价。
关键词：元宇宙；著作权客体；数据作品；权利类型；兜底条款
目 次
一、引 言
二、虚拟数据作品的可版权性
三、权利行使的扩张
四、结 语
一、引 言
从内涵溯源的角度讲，“元宇宙”算不上新词，它肇始于科幻作家尼尔·史蒂芬森1992年出版的小说《雪崩》。在故事中，史蒂芬森创造了一个与现实世界平行，但人们可以利用各种“化身”进行交流、沟通的多维数字空间，它被称为“虚拟实境”或“元宇宙”，对应的英文就是“Metaverse”。
作为一个专有术语，“元宇宙”的使用场景主要在于幻想文学圈或“赛博朋克”风格的科幻作品。直至2021年10月29日，脸书（Facebook）创始人马克·扎克伯格宣布将其公司更名为“Meta”，并规划在未来五年内将现有社交平台转为元宇宙公司。消息一出，可谓“一石激起千层浪”，随后包括美国的亚马逊、谷歌、迪士尼，以及中国的互联网企业腾讯、字节跳动、阿里巴巴等都相继发布“元宇宙”的战略。接下来正如我们看到的那样，“元宇宙”在短短时间内引发全球热议，从政府、工商界，再到科技业、人文社科领域，人们展开了极为广泛和热烈的讨论。其中更有乐观者直呼，“元宇宙”就是五十年前的互联网，它代表着人类的未来。
由于“元宇宙”并非学术概念，并且各界对其尚未作出统一的界定。但一般性而言，以下两点可算作普遍共识：其一，它整合了网络运算、人工智能、电子游戏、交互应用、区块链、物联网等各种技术而形成的新型虚实相融的互联网应用和社会形态。其二，可以为用户提供沉浸式体验、跨虚实交互、开放式编辑及去中心化交易，实现虚拟世界和现实世界在身份系统、社交系统、经济系统等多层面的融合与转化。简言之，它就是凭借科技打造出的一种超越现实的多维虚拟世界。
尽管就当前来看，“元宇宙”一度呈现出如火如荼的发展态势，但其仍处于最初级阶段，底层技术探索、应用场景构想与观念口号传播尚在蹒跚并行。但正如美国版权法专家保罗·戈斯汀所说“版权乃技术之子”，对“元宇宙”环境下可能引发的新型法律问题，尤其是对我国著作权法制度造成的冲击，这是一项值得假设性思索和前瞻性研究的课题。另外，在国家科技驱动发展战略规划与制度完善上，2021年9月由中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035）》提出“研究完善人工智能、大数据、算法产出物的知识产权保护规则”。由此可见，基于“元宇宙”空间内所产生的数字或数据作品，其著作权制度安排正是眼下我们面临的科技之问和时代之问。
有研究指出，“元宇宙”对我国传统著作权制度带来的冲击和诘问已现实存在，它在版权争议纠纷中突出体现在三个方面：第一类问题由文本与数据挖掘技术所引发；第二类由网络短视频所导致；第三类系网络直播游戏所带来。与此同时，对于这三类主要问题的定性与解决方案理论界和实务界分歧不小，甚至还有截然相反的观点。文章进一步指出，“受制于20世纪时代背景和技术条件的确立的合理使用制度，已经无法满足当前的实践需要，也无法跟上技术发展的步伐，对此应该适时地进行理论和制度更新。”
虽然该论点立足在以《著作权法》中“合理使用”为检视对象，并尝试以美国司法实践中的“转换性使用理论”来构建问题因应的某种路径或方案。但它提供的一种有益思考方向恰恰是，现有《著作权法》是否能够回应“元宇宙”开创的新局面（或引发的新问题）。更进一步讲，“元宇宙”中虚拟数据作品会在当前版权制度中怎样体现？它还是著作权法律意义的“作品”吗？面对新的作品使用方式，现有立法体例所规定的各种权专有权利类型能否足以覆盖？对于这些最基础和最根本的疑问构成了本文旨在探讨的重点，并希冀对经过第三次修订的、现行的《著作权法》何以响应科技变革、其实证效果如何给出评价。
二、虚拟数据作品的可版权性
现行《著作权法》第三条将作品的形式要件从过去的“能以有形形式复制”修改为“能以一定形式表现”。这一修订无疑使得作品的外在表达门槛大大降低，新法不再要求作品必须要以有体物为载体。这也就意味着，当“元宇宙”中的虚拟数据作品只要在外在表现上能以一定形式被感知，它便是符合《著作权法》规定的作品的形式要件。当然，对于“独创性”有无的认定自不待言，亦是必不可少的。
此外，作品类型引入“兜底性条款”，其完整可见《著作权法》第3条第9项“符合作品特征的其他智力成果”。修改后的条文可视为使著作权保护路径从过去的“作品类型法定”切换至“作品类型开放”，如此一来，司法者完全可以将不属于《著作权法》规定的八种作品类型但符合作品特征的其他智力成果认定为作品，进而极大地拓展了作品的外延。我们会认为，这一修订有相当的积极意义，它对当前实践中人们无法预见但又可能存在的新型表达预留了空间，并通过保护性的制度设计鼓励多元化创作。
有资料显示，在《著作权法》此前讨论、修订之际，有观点认为应当在作品类型中新增一种“虚拟现实作品”，以此来满足制作与传播技术进步所带来新业态、新形势和新利益保障需求。虽然也有观点认为，对于“虚拟现实作品”未必非得需要创设一种新作品类型（名目）来吸纳，可以通过对“视听作品”概念的扩展解释来收归，它的好处“在司法适用与保护上具有的便利性和周延性。如职务作品的认定，权利归属的判断，如出租权、摄制权、放映权等著作财产权的对应关系等，都不需要重新设计，这必然有助于大幅度减少《著作权法》在司法适用中的不确定性和复杂程度，容易形成稳定的法律预期”。但对于这样的论点，我们持反对的意见，主要有以下两个理由：
第一，现行《著作权法》未对“视听作品”有释义，此不免导致其在后续类型认定和适用上势必会存在诸多掣肘之处。所以，在未得到充分且明确的司法解释下，匆忙地将基于混合现实技术的数据作品纳入到“视听范围”，是缺乏法律权源的；第二，从反向来推导，一个符合著作权法意义上作品的数字化智力创作成果，如果因为创它不符合既有的有名化作品类型化而贸然否定其可版权性，这极易产生“一刀切”的不良后果，不仅会彻底打击元宇宙产业，而且也是对一种新经济形态的扼杀。
“元宇宙”因其高拟真度、开源性、拥有闭环运行的经济系统，在其间的创作活动很大程度上与现实世界无异。所以，在这个虚拟世界中，一定会产生大量的数字虚拟资产交易行为和智力创作的行为，对此，更需要一种开放式的立法模式加以保护。目前借由《著作权法》所确立的作品类型“兜底条款”，可以为司法裁判增加了弹性空间。换句话说，鉴于现有的著作权保护规则，在客体的规范方面并没有明确排除非物质的智力创作，在法律适用的过程中并不需要涉及到对现行法中客体规范的修改，因此在推进过程中面临的法律阻碍比较小。可以通过司法解释或案例指导制度的方式提供一般的指引，以明确我国在虚拟现实空间中生成的创新产品在符合现行知识产权法律规范的情形下也属于适格的客体。同时，也可以对现行法律规范采取扩大解释的方式来解决利益失衡的问题。这既未突破现有制度的界限，又对各方利益进行了调和。这符合一种出于保障虚拟现实新业态产业能够长远地发展，我国所应秉持利益平衡的理念。
三、权利行使的扩张
《著作权法》第10条第1款第五至第十六项规定了著作权权利人的财产权，它又可被称作“经济权利”，是指那些作者和其他著作权人享有的以特定方式利用作品并获得经济利益的专有权利。除作为“兜底权利条款”之外，它具体涵盖了从复制权到信息网络传播权再到汇编权等12项权利。
如果说著作权法的根本目的在于促进优秀作品的创作与传播，而上述经济权利则是确保作者能从对作品的利用中获得相应经济回报的最为重要的手段。“只有赋予著作权人一系列控制作品利用方式的财产性权利，使著作权人能够在他人以特定方式利用作品时获得合理的报酬，才能鼓励和刺激更多的人积极投身于创作活动之中。”道理如出一辙，置于元宇宙环境下，给予作者著作财产专有权的控制，是激励大众创作和驱动科技文化前进的一大制度保证。然而，我们着重要看的是，现行《著作权法》所规定的一系列财产性权利面对元宇宙，是否会有权利行使扩张？囿于篇幅，接下来讨论仅针对《著作权法》中条文有所变动的“复制权”和“广播权”。
（一）复制权
对比2010年版《著作权法》，现行版本在对“复制权”的定义中增加了“数字化”复制的方式，此举为虚拟数据作品的复制财产权提供了法理依据。通过数字孪生、3D建模以及VR等在内的可视化技术呈现，以及多源数字资源的规范性编码与本体构建，可以让自然人实现在虚拟世界中利用“全新数字身份”和“数字躯体”再造“另一个自己”或“虚拟化身”。在元宇宙世界观里，数字技术不再是传统的自然人所掌控的生产工具，而是嵌入人体成为“赛博人”的一部分，真正实现人与科技的有机融合。当然，在这个过程中，它离不开数字化的复制使用。
如果从复制权演进的历史脉络来看，该权利项的内涵与外延始终随着技术的发展而不断迭代、完善着。简言之，它是从纸质媒介的“平面复制”到工业时代的“立体复制”再到信息化时代的“数字复制”。不仅有3D打印，甚至还出现了可感知的复制。而像大英博物馆在展出日本江户末期浮世绘大师葛饰北斋作品展的同时，将其其中一幅名为《神奈川冲浪里》的画作以NFT的数字化方式予以交易，其实就是一种新型复制权的表现，而此类消息和业界案例不断涌现，一度成为热议的文化现象。
“元宇宙”应用场景的铺开会催生出大量虚拟数字作品，而它们在数字空间内的流通、传播，其根据底层技术原理便是需要以复制技术来依托——区块链的分布式数据存储、加密算法、点对对传输等技术，以及计算机等智能机器系统中的数字运用，都需要数据复制的支持。另者，现行《著作权法》对“复制权”的扩充解释，也在法理上正式赋予了权利人可以在“元宇宙”空间内享有此项权利。但这里尚有争议的问题在于，复制权的控制范围是否包括“数字化临时复制”，对此，欧美发达国家和以中国为代表的发展中国家仍存在重大分歧。
欧美国家认为，临时复制虽然是短暂性复制，但满足了固定性与可感知性的要求，因此，网络环境中的临时复制属于复制权的控制范围；而我国则认为复制权的实现前提，至少行为得相对稳定和持久地“固定”，形成作品的有形复制件；况且它只是一种纯粹的技术，在数字化应用中难以避免，否则一旦落入可被权利人控制的范围，就必然会影响网络用户对数字作品的在线阅读、欣赏等合理使用。
本文赞同后一种论点。元宇宙中的数字作品的临时复制仅是一种基于技术特征而必然会带有的结果，它本意并非侵权意图，而且其浏览、观赏、使用等行为也是临时偶然性的，没有独立的经济价值，并不会侵犯权利人的创作利益。所以不应将临时复制行为纳入到《著作权法》中复制权规范的范畴内。
（二）广播权
新《著作权法》第10条第1款第十一项对“广播权”新增了“有线或无线”的传播方式，并且在措辞用语上更为严谨，同时还严格区分了其与“交互式传播”为技术特性的“信息网络传播权”。该条全文为：“广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利。”
对比旧版《著作权法》的对应条款，新法显然对那些“网络定时播放、网络实时传播、网络直播、网络个性化推荐”等新兴传播模式给出了制度应答，因而避免了此前因立法不周全、规定不明确而导致的难以规制的尴尬局面。在当时实践中，一些法院尝试用“兜底权利”条款来解决司法难题，但该条款存在诸多弊端，也有悖于著作权法定原则。更何况，有研究表明裁判者会因对该条款的认识和理解不一致，导致各地判决结果的混乱乃至自相矛盾。我们认为，这种动辄适用权利类型“兜底条款”的做法会严重影响到对作者权利施以正当性、必要性的保护，对现代版权法所确立的利益平衡价值亦是一种冲击。比较之下，该兜底条款更显得多余而沦为“摆设条款”，从长远来看，废除该条款才是合适之举。
虽然新《著作权法》仍保留了此项“兜底条款”，但现有版本中所罗列的包括“广播权”在内的十余项权利足以覆盖作者使用作品的方式。结合“元宇宙”的应用场景，人们相互交流、沟通的方式是多样化的。在同步性上，它既可以是实时直播，也可以是定时播放；在交互性上，它可以单向播送，也可以双向传播。未来，在科技作家笔下即将到来的“奇点临近”时刻，人工智能会普遍应用于工作、科研、生活环境，机器人“智慧”一度会超越人类。届时，人机传播会逐渐发展成为以技术主体的多样化传播，它必将打破既往的人类传播范式，产生一系列颠覆性变革。
按当前《著作权法》架构的权利人体系，人工智能或机器人尚无法获得法律主体资格，借助其算法、推演所形成的内容，即使具备可版权性，它的权利也归于程序的开发者或拥有者。但以现有规范而论，虚拟数据作品的权利人在“元宇宙”中行使作品的“广播权”，是有相应的法律依据的。因为修改后的“广播权”被改造为涵盖以任何技术手段进行非交互式传播的专有权利，可以规制网络空间中的非交互式传播的专有权利，并且，其规制范围不限于传播作品创作完成时的原始形态，还包括传播作品的表演和表演的录制品。
四、结 语
时至今日，人们对“元宇宙”的关注度与热议度仍未见减退。然而，从它在商业和民用意义上被作为一个概念或一种愿景提出到现在不过二年光景，客观地讲，它尚在起步、初创阶段，并且在很长一段时期内，仍将处于待摸索、待开发和待验证的状态。换句话说，“元宇宙”的符号价值、想象余地大于眼下实际效用。我们应该为它留出一些时间用来成长，并静观其变。
至于本文所探讨的议题基于一种必要的展望性假设。基于时下已经出现的不论是NFT艺术作品，还是基于区块链、人工智能技术的其他智力创作成果，或者具备混合现实效果、有沉浸体验感的虚拟数字呈现，我们要谈论的是在技术革新更进一步、线上线下边界感愈加消失的“元宇宙”中，现行《著作权法》能否延及、可否适用？
正如我们在上文有关“可版权”、“权利行使的扩张”的论证中还是比较清楚地看到，《著作权法》经过之前的第三次修订，将作品的构成要件、客体类型采取了“开放模式”，同步还保留了专有权权利类型的“兜底条款”——虽然后者的立体体例备受诟病，本文也作出了否定的评价，但就现有著作权保护规则来论，针对可能出现的“元宇宙”空间中的新型数字作品和作品使用方式，总体是能纳入到可被规制的范围内的。可以肯定地说，《著作权法》能为一种基于全息影像、人机协同的环境，以及全新的作品创作和传播范式提供比较及时和周全的制度保护，它在响应科技进步和社会发展上的成效值得一点赞许。
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