国际投资仲裁中第三方资助披露规则缺失的困境与破解
作者：汤霞，华南师范大学法学院特聘副研究员。
来源：《河南大学学报（社会科学版）》2022年第5期。
摘 要：第三方资助在国际投资仲裁领域的适用为有资金需求的投资者提供了接近正义的机会，但现有规范对披露第三方资助的重视不足、资助协议中保密条款的约束和实践中仲裁员的身份混同现象，可能导致资助者和仲裁员的利益冲突、增加滥诉风险以及阻碍投资争议的有效解决。为了维护投资者与东道国之间的利益平衡，有必要明确申请人的强制披露义务、赋予仲裁庭通过调整仲裁费用来迫使申请人披露第三方资助的权力以及规范仲裁员的披露和选任。
第三方资助通常是指资助者为处于经济困境或意图分担风险以保持资金流动的当事方提供物质支持或资金资助，并在案件胜诉后获得约定资助回报的资助形式。国际投资仲裁领域因投资者享有比国家更广泛的保护、高昂的仲裁费用、更高程度的透明度以及完善的承认执行机制等条件而对资助者具有较大的吸引力，资助者的资助对象也主要为投资者。第三方资助为有资金需求的申请人提供了接近正义的机会，但资助者参与投资仲裁程序的隐秘性可能导致其与仲裁员的利益冲突，资助者出于营利目的的考虑也可能资助骚扰性的主张损害东道国的利益。目前国际投资仲裁领域对第三方资助还缺乏规制，第三方资助在实践中未被披露对仲裁程序和裁决结果产生的负面影响需要解决。关于披露第三方资助的现有研究多是从规则本身如何完善的角度来探讨，或者讨论披露第三方资助的范围和形式，对投资仲裁领域缺乏披露的成因着墨不多。本文通过观察国际投资仲裁领域第三方资助披露规则缺失导致的现实困境，从仲裁制度本身和仲裁实践两个层面来系统阐述产生这些困境的原因，最后探讨应对投资仲裁领域披露规则缺失的可能方案。
一、国际投资仲裁中第三方资助披露规则缺失的困境
虽然第三方资助者为贫困的申请人提供了接近正义的机会，且通过尽职调查过滤了一部分骚扰性主张，但第三方资助者参与投资仲裁程序通常不是为了社会正义，而是为了降低资助风险，获得投资的最大收益。由于第三方资助者通常不公开参与投资仲裁程序，被申请人或仲裁员无法知晓资助者的存在，可能导致资助者和仲裁员的利益冲突，损害仲裁程序的公正性。投资者也可能利用资助者的资助滥诉或故意采取拖延策略来增加被申请人的仲裁成本，阻碍投资争议的有效解决。
(一)导致资助者与仲裁员的利益冲突
国际投资仲裁中的第三方资助者为非仲裁当事方，其参与仲裁程序的私密性使得各方产生利益冲突的情形时有发生，并危及仲裁程序的透明度和仲裁结果的公正性。第三方资助引发的最突出的利益冲突是第三方资助者和仲裁员间的利益冲突，具体表现为以下情形：
其一，在投资仲裁程序中，第三方资助者资助申请人，而该案中的首席仲裁员是同一资助者在另一个无关联的仲裁程序中资助的当事方的法律顾问。因此，在这不相干的仲裁程序期间，仲裁员作为受资助方的法律顾问时将会与资助者产生联系，该同一资助者也将支付仲裁员作为法律顾问时的费用，这将引起另一方当事人对仲裁员独立性和公正性的质疑。此外，如果仲裁员的律师事务所中的一个合伙人参与的与本案无关的案件中，同一资助者资助了仲裁费用，即便仲裁员和资助者无直接联系，当事方对仲裁庭的裁决也并非无异议。
其二，同一第三方资助者在不同案件中可能涉及对仲裁员的重复指定，易引发其与仲裁员的利益冲突。资助者虽不是仲裁协议的当事方，但其对案件的控制以及间接参与指定仲裁员的行为，类似于《国际律师协会(IBA)利益冲突指南》橙色清单第3条第1款第3项和第4项规定的当事方任命仲裁员时可能存在利益冲突的情形。即便这些情形在橙色清单下并不直接导致仲裁员的不适格，相关当事方仍需向仲裁机构或仲裁庭披露。
其三，仲裁员可能和第三方资助者有直接的利益关系。根据《IBA利益冲突指南》,仲裁员直接或间接拥有一方当事人或其关联机构或第三方资助公司公开发行的股票，此种情形下仲裁员对案件的结果有直接或间接的利益，将影响其独立性和公正性，需要被披露。因此，如果仲裁员是第三方资助公司的股东或董事，或仲裁员的律师事务所与第三方资助公司有商业上的联系，则该仲裁员将不适合在该案中担任仲裁员。
在当前第三方资助业务已经开始产业化发展的背景下，第三方资助者和仲裁员之间也超越了一个间接参与者与仲裁员的单一关系而有着更为错综复杂的关联。目前的国际条约或仲裁规则对披露第三方资助的规定还不完善，第三方资助者参与投资仲裁程序，其与仲裁员未披露的关系可能导致二者间的利益冲突，危及仲裁程序的公正性，甚至影响投资仲裁裁决的承认和执行。
(二)增加骚扰性主张的提起
国际投资仲裁中仲裁庭对仲裁协议之外的资助者无管辖权，即使资助的案件败诉也无须承担非受资助一方的不利费用。在国际仲裁领域目前对第三方资助尚无有效披露规则约束的情况下，资助者的参与给未受资助的被申请人带来了一定的风险。资助者为了获得资助利益的最大化，除了资助胜诉概率较高的案件之外，还通过提高胜诉收益份额的方式资助高风险案件。资助者通常通过批量组合资助来分散投资风险，所以即使某个或某些无价值或胜诉可能性较小的案件也可能使资助者获得较大利益。由于投资仲裁费用高昂耗时较长，投资者为了分担风险保持资金流动，也会寻求第三方资助，为资助者提供了巨大的市场需求。第三方资助者的介入可能使得原本无须通过仲裁途径解决的纠纷进入仲裁程序，当事方在利益的驱使下可能利用投资仲裁领域对第三方资助的监管不足，滥用第三方资助提起骚扰性主张，导致东道国承担大量本不必要的仲裁费用，即便其胜诉也无法获得仲裁费用的偿还。如在S&T诉罗马尼亚案和Ambiente诉阿根廷案中，第三方资助者在资助的过程中发现胜诉可能性不大而拒绝提供后续资助。鉴于申请人的资金状况，被申请人即使胜诉也可能无法就其损失获得补偿。
(三)阻碍投资争议的快速解决
第三方资助者的收益与仲裁程序持续时间以及案件的复杂程度成正比。对于资金雄厚的资助者而言，当其通过和解方式获得的收益低于预期时，资助者为了获得资助利益的最大化，通常会阻碍争议当事方通过和解快速解决争议。投资仲裁领域对第三方资助缺乏披露规制使得资助者作为仲裁程序中的“隐形人”而无须顾忌其行为。为了获得预期利益，资助者可能会教唆申请人向被申请人提出超过客观价值的赔偿，以补偿其在资助协议中向资助者承诺的收益份额。投资者获得资助者提供的资金和丰富的经验、专业知识、内幕信息等，使得案件程序更为复杂和冗长，反而会加剧投资者与国家之间业已存在的不平衡的权力格局。11资助者的介入降低了投资争议解决的效率，部分国家对第三方资助表达了不满。如在联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)第三工作组的会议中，一些国家如尼日利亚、布基纳法索、肯尼亚、南非、印度、阿根廷等认为在投资者-国家纠纷解决(ISDS)中应禁止第三方资助。
二、国际投资仲裁中第三方资助披露规则缺失的成因
国际投资仲裁因涉及主权国家的参与，尤其是国家的特定义务通常由其政府和公民承担，对仲裁程序的公正和透明度有着更高的要求。而国际投资仲裁领域中第三方资助出现的时间尚短，对第三方资助的披露问题还未引起国际社会的重视。资助协议中的保密条款使得申请人不愿披露资助协议，被申请人和仲裁员可能无从获知第三方资助者的信息。国际投资仲裁领域的仲裁员身份混同现象也极易导致资助者和仲裁员的利益冲突，危及仲裁程序的公正性和合法性。
(一)现有规范对披露第三方资助的重视不足
因第三方资助在国际投资仲裁领域出现的时间并不长，国际社会对第三方资助的规制重视不够，现有规范不能充分解决国际投资仲裁中对第三方资助缺乏披露导致的利益冲突问题。2014年修订的《IBA利益冲突指南》是最早对第三方资助者参与国际仲裁程序引发利益冲突进行规制的软法性规范，其一般标准6(b)规定了自然人和法人若与仲裁结果有直接经济利益时，仲裁员在审查利益冲突时将其等同于当事方。一般标准7明确指出当事方和仲裁员的披露义务，即披露任何可能导致当事方、仲裁员、律师和相关第三方之间可能存在利益冲突的情形。该指南还规定了引起利益冲突的红色、橙色和绿色清单，为当事方和仲裁庭评估是否存在利益冲突情形提供了参考。但《IBA利益冲突指南》缺乏法律强制力，当指南与当事方的自身利益相符时，当事方可能援引指南为其辩护；而当指南的规定与其自身利益相冲突时，当事方可能主张软法无强制约束力。如在EDF诉阿根廷案中，被申请人阿根廷根据指南的规定要求仲裁庭审查Kohler仲裁员是否存在回避情形，而申请人认为指南并不适用于本案，即使适用本案，也不适用于仲裁员不适格的认定。本案中的当事方都是从自身利益出发来主张指南的适用与否，一定程度上体现了软法规制的无力。
《国际商会仲裁规则》第23条第1款a项虽有要求披露“与任一当事方或在仲裁程序中代表当事方的任何参与人”的姓名和接触细节的规定，但这仅指当事方和其律师的姓名和接触细节，而不包括资助者，且在仲裁程序规定中未有要求披露第三方资助的规则。英国2014年修订的《诉讼资助者行为规范》中发布了对资助行业的监管要求，但这一规范不具有约束力，并缺乏披露第三方资助的具体规定。国际社会目前对第三方资助引发的利益冲突缺乏规制不是因为它不必要，而是由于其新奇和不确定的特征使然。
(二)资助协议中保密条款的约束
由于资助者参与仲裁程序的隐秘性，其与受资助者签订的资助协议中通常包含保密条款，以阻止受资助者披露资助者的存在、资助协议条款以及相关信息。被申请人可能将第三方资助作为申请人无法承担案件费用的证据，并且担心作为非仲裁当事方的资助者参与仲裁程序对其保密信息构成威胁，资助者可能在其他的仲裁程序中利用从申请人处获得的保密信息来损害被申请人的利益，进而要求申请人突破保密条款对资助协议进行披露。而申请人则担忧其披露第三方资助者和资助协议可能影响案件中的其他程序性问题，往往以履行保密义务为由不主动披露。投资仲裁庭在处理第三方资助的披露时通常要求被申请人出示证据证明披露的必要性，并对申请人的特免权进行抗辩。在缺乏相关仲裁规则授权的情况下，被申请人承担较重的举证责任，其要求申请人披露资助协议的请求通常无法得到仲裁庭的支持。
(三)投资仲裁中仲裁员身份混同现象的普遍存在
国际投资仲裁中仲裁员可能集律师、法律顾问或资助者于一身，头上戴着“多顶帽子”,往往与第三方资助者存在于某种利益共同体中。仲裁员为了提高自身被再次委任的机会而表现出某种价值偏好，希望与第三方资助者建立良好的合作关系，以便资助者为其推荐更多的业务；第三方资助者为了获得更多利益，也倾向于向受资助者推荐与其有良好合作关系或胜诉率较高的律师事务所。鉴于国际仲裁领域存在的仲裁员身份混同现象，由少数西方发达国家组成的“仲裁员精英俱乐部”垄断了国际仲裁市场，被重复任命的精英仲裁员倾向于支持经济实力较强的一方。仲裁员通常还作为律师为咨询者提供一系列法律服务，可能和第三方资助者存在联系。若其和第三方资助者存在工作关系，则另一方当事人可能质疑仲裁员的独立性和公正性，甚至质疑仲裁裁决的效力，使得裁决在承认执行的过程中遇到障碍。在仲裁员这个“熟人社会”中，即便其与案件存在利害关系而未申请回避，相关当事方质疑因仲裁员未回避而损害裁决结果公正性的主张也极少得到支持。第三方资助者可能通过干预受资助者对仲裁员的选任来任命符合自身利益要求的仲裁员，进而影响案件的裁判结果。
三、国际投资仲裁领域对第三方资助披露规则缺失的破解
第三方资助是一把双刃剑，既为有资金需求的申请人提供了获得公正救济的机会，也因其营利本性可能给投资者和国家争议解决机制带来不平衡。为了防范投资者利用第三方资助滥诉以及资助者和仲裁员可能产生的利益冲突，披露第三方资助存在一定的程序利益。目前国际社会对第三方资助愈加重视，已有越来越多的区域贸易协定、投资仲裁规则对披露第三方资助问题进行了规定。投资仲裁庭也可行使自由裁量权，采取相应措施要求申请人披露第三方资助，以保护非受资助方的利益。
(一)确立受资助者的强制披露义务
为了规范第三方资助者参与投资仲裁程序给东道国造成的负面影响，平衡投资者的接近正义权利和东道国的国家利益，国际社会须对该新实践引发的披露问题制定相应的约束规范。一些区域贸易协定开始重视第三方资助的披露问题，如欧盟在其拟定的《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》(TTIP)投资章草案第8条专门规定了受资助者的强制披露义务，即其应在提起仲裁请求时或提起仲裁请求后达成资助协议时向对方当事人和仲裁庭披露第三方资助者。虽然TTIP目前处于停滞状态，但欧盟的做法体现了当今世界较大的经济体对披露第三方资助的态度。2016年修订的《综合性经济贸易协议》(CETA)中也包含了要求披露第三方资助的条款，欧盟在2019年6月30日签署的《欧盟-越南投资保护协定》第3.37条还进一步明确了披露的时间要求。
从实践来看，投资者经常选择的国际商会仲裁院(ICC)、新加坡国际仲裁中心(SIAC)、香港国际仲裁中心(HKIAC)等国际仲裁机构，近年来都对第三方资助的披露问题进行了规定，解决投资争端国际中心(ICSID)也在其仲裁规则的六次修订中对第三方资助的披露问题进行了讨论。如ICC在2017年3月1日颁布的《仲裁当事人和仲裁庭行为指导》第24条规定，任何实体与仲裁纠纷或与仲裁裁决中一方的赔偿义务有直接关系的，应当予以披露。从该条规定来看，披露范围涵盖了第三方资助者。作为享有全球声誉的仲裁院，ICC的做法为仲裁员审理第三方资助案件时要求受资助的当事方履行披露义务提供了依据，在处理国际仲裁中第三方资助引发的利益冲突问题方面迈出了一大步。2017年1月1日生效的SIAC《投资仲裁规则》更进一步明确了披露第三方资助者的身份、资助协议、资助者的收益及是否承担不利费用等要求。2018年11月1日正式生效的HKIAC《机构仲裁规则》不仅明确了受资助者的披露义务和披露内容，还允许受资助者向资助者披露与仲裁有关的信息。该规定为申请人寻求第三方资助提供了依据。2022年版的《ICSID仲裁规则》第14条要求披露资助者为个人时的名称、地址以及资助者为法人时拥有与控制该法人的个人和实体的名称来避免利益冲突。如果缺乏披露，资助者和仲裁员潜在的利益冲突可能影响投资者-国家争端解决机制的完整性，并引发对方当事人对程序迟延的质疑。
中国内地的知名仲裁机构也对投资仲裁中的第三方资助问题进行了回应。2017年10月1日中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)生效的《国际投资争端仲裁规则(试行)》第27条和2019年北京仲裁委员会(BAC)《国际投资仲裁规则》第39条都规定了受资助者的披露义务、披露内容和时间以及不披露的惩罚措施。国际上主要仲裁机构的仲裁规则相继对第三方资助作出规定并要求受资助者进行披露，一定程度上有利于解决第三方资助者参与投资仲裁程序引发利益冲突的弊端。
(二)通过调整仲裁费用来强制受资助者履行披露义务
在国际投资仲裁领域，败诉方承担胜诉方的费用或当事双方按照比例各自承担部分仲裁费用已是普遍做法，仲裁庭几乎没有让仲裁协议以外的第三方承担仲裁费用的实践。因第三方资助者独立于仲裁协议之外，即使其资助骚扰性的主张也不承担责任，对其缺乏制约可能导致当事方之间的利益失衡。此外，投资仲裁庭也很少要求申请人提供费用担保，而资助者在资助协议中往往约定不承担不利费用，被申请人胜诉时可能面临资助者“打了就跑”的仲裁风险。为了对受资助者和资助者的行为进行规制，仲裁庭在作出费用决定时应考虑受资助者是否披露的事实：当受资助者主动披露时，仲裁庭可在分配费用时不考虑第三方资助因素或者不要求申请人提供费用担保；若申请人不披露而导致资助者与仲裁员的利益冲突或被申请人可能面临胜诉时无法获得费用补偿的风险时，仲裁庭可根据第三方资助者对案件的控制程度来决定是否要求资助者承担费用责任或者要求申请人提供费用担保。英国作为第三方资助发展程度较快的国家，法院在强制披露问题上通过仲裁费用分配来解决这一问题的做法也为仲裁机构处理此类案件提供了参考。在里程碑式案件Arkin诉 Borchard Lines案中，英国上诉法院直接支持了法官对第三方资助者作出的不利缴付讼费令，以惩罚他们的不披露。投资仲裁庭可借鉴此做法，通过调整仲裁费用的方式迫使受资助者对第三方资助进行披露，进而减少资助者参与仲裁程序产生的利益冲突问题，保障东道国胜诉时的利益。
(三)规范仲裁员的披露和选任
仲裁程序公正是保证仲裁裁决效力及其承认执行的前提，也是及时高效化解当事方争议的必备要件。仲裁员作为仲裁程序的重要一环，其独立和公正对案件结果至关重要。投资仲裁中仲裁员的“旋转门”现象使得当事方对仲裁员能否公正断案存在疑问。正如霍布斯所言，任何人不能做自己案件的法官，仲裁员须独立于仲裁当事方，不得与案件存在任何利害关系，否则仲裁员所作裁决将受到质疑。为了保障仲裁员的独立和公正，仲裁员有义务披露其与第三方资助者是否有关联。在ISDS领域，2022年版《ICSID仲裁规则》第3条和《UNCITRAL仲裁规则》第9条以及其他相关机构的仲裁规则等均强调了仲裁员的独立和公正原则，投资者-国家争端解决改革报告也要求仲裁员披露当事方对其公正性和独立性的质疑，并在出现影响其独立性和公正性的情形时予以回避。
针对仲裁员的身份混同问题，为了减少当事方对仲裁员公正性和独立性的质疑，仲裁机构应建立仲裁员名册数据库，对名册内的仲裁员进行严格考察和筛选并定期更新，增强仲裁员选任的透明度。该数据库应包含仲裁员的基本情况、办案经历、专长以及信誉等信息，以供当事方选择最适合自己案件的仲裁员。通过规范仲裁员的选任制度，提高仲裁员的专业素质，不仅可在一定程度上减少仲裁员和第三方资助者间的利益冲突，也可以降低因仲裁员自身偏见或能力等原因而导致裁决被撤销或拒绝承认执行的风险。
四、结论
第三方资助者参与国际投资仲裁为处于经济困境或意图分担仲裁风险的申请人提供了获得公正救济的机会，但因国际投资仲裁领域对第三方资助缺乏规制，资助者参与仲裁程序的隐秘性可能造成其与仲裁员的利益冲突，并引发当事方对仲裁员的公正性和独立性以及裁决结果的质疑。究其原因，国际社会对第三方资助重视不够，投资仲裁规则也缺乏对仲裁员强制受资助者披露的授权。仲裁员的身份混同也加剧了这种利益冲突。为了应对第三方资助带来的挑战，国际社会日渐倾向于对第三方资助进行披露，赋予仲裁庭通过调整仲裁费用的方式迫使受资助者披露第三方资助的权力，同时也加强对仲裁员的约束，以维护投资者和东道国之间的利益平衡。
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